L’hétérogénéité des systèmes juridiques de l’Afrique face aux enjeux mondiaux des télécoms

Le présent article est le deuxième de la série des publications, par courts extraits, de la thèse de doctorat de Kodjo Ndukuma A., telle qu’élaborée, soutenue et reçue sous la « mention très honorable avec les félicitations du jury » au sein de l’école doctorale de droit (comparé) de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne (France). La thèse s’intitule : Le droit de l’économie numérique en République démocratique du Congo à la lumière des expériences européennes et françaises.

Précisément, l’« économie numérique » est liée à l’utilisation des techniques électroniques dans les différents domaines de l’économie postmoderne1 : « Définie strictement, l’économie numérique se compose de quelques secteurs spécialisés tels que les télécommunications, l’édition des logiciels ou les sociétés des services et d’ingénieries informatiques (SS21) ; mais elle se déploie aujourd’hui bien au-delà et tend à transformer la qualité des secteurs d’activité : industries culturelles, presse, commerce et distribution, transport des personnes, services financiers… ».2 Ci-dessous : le profilage statistique de l’économie numérique africaine, suivi des indications sur la situation du marché électronique en RDC, tel que figurant dans la thèse.

L’Afrique n’étant pas un système juridique intégré, plusieurs organisations régionales tentent l’harmonisation des droits nationaux d’économie numérique, tout en conduisant des projets intégrateurs sur les télécoms dans leurs sous-ensembles économiques. L’intitulé « Union africaine » (UA, en sigle) désigne son institution politique, sans que ses droits nationaux ne soient placés sous l’autorité d’un système homogène. L’UA est la seule organisation d’échelle continentale, mais ses objectifs d’intégration politique du continent sont encore loin d’être matérialisés. Elle n’exerce pas d’autorité supranationale. Le niveau d’intégration économique et juridique de ses États membres est insuffisant. À propos, l’Union Africaine, ancienne OUA, s’est assigné pour objectif de « promouvoir et défendre les positions africaines communes sur les questions d’intérêt pour le continent et ses peuples ».3 Elle travaille pour « la solidarité et l’unité parmi les africains », que les chiffres officiels de 2014 placent au nombre d’1.156.648.000 habitants.4 Elle est la plus grande organisation des États africains, créée en 2002, à Durban en Afrique du Sud, en application de la déclaration de Syrte du 9 septembre 1999. La mise en place de ses institutions a eu lieu en juillet 2003 au Sommet de Maputo au Mozambique. Ses missions et son fonctionnement ne la placent pas au cœur de la gestion des enjeux des télécoms, ni des réformes législatives nationales se rapportant aux transformations des marchés électroniques de son continent.5

L’Afrique n’est pas un système juridique comparable à l’Europe : cette dernière a « l’allure d’un réseau au sein duquel s’élabore une internormativité visant à assurer un dialogue entre différents ordres juridiques capables de générer des effets non seulement sur le territoire européen, mais partout aux différents lieux du réseau avec lequel il existe des interconnexions ».6 L’hétérogénéité du système africain ne permet pas une approche cohérente de droit comparé avec l’Europe, si aucun droit national n’est particulièrement pris en compte. La comparaison avec le droit congolais présente l’avantage d’observer les changements législatifs dans le secteur des télécoms à la lumière des expériences européennes et françaises. En tant que deuxième « grand pays » africain par sa superficie après l’Algérie, la RDC est au centre du continent. Sa situation géographique lui permet de partager neuf frontières nationales avec les pays limitrophes. Cette position lui assure sa participation aux organisations sous-régionales du centre, du Sud, de l’Est et de l’Ouest du continent.7

Historiquement, la dissemblance des traditions juridiques entre États africains est liée à leur histoire coloniale et aux réalités locales. Les puissances occidentales signataires de l’Acte de la Conférence de Berlin du 26 février 1885 8 avaient tracé les frontières administratives de leurs colonies, tout en définissant des zones de libre-échange et de libre circulation.9 Depuis leurs accessions à l’indépendance, les États africains exercent leurs souverainetés territoriales, sans avoir construit un « droit communautaire ».10

Tout à l’inverse de l’Europe, les institutions africaines n’ont pas été à l’origine de la mutation technologique des télécoms vers l’économie numérique, ni à celle de transformation du mode d’intervention publique dans ce domaine. À défaut d’un marché unique et d’un ordre juridique à l’échelon continental, de fortes dissemblances d’objectifs et de niveaux d’intégration caractérisent la coexistence entre les multiples organisations des sous-régions de l’Afrique en matière des télécoms ou d’économie numérique. Chaque État conserve sa pleine souveraineté territoriale : les législations nationales restent autonomes et relèvent de la constitution de chaque pays, à moins d’une formalité contraignante, expressément reconnue aux actes constitutifs des organisations sous-régionales.11 Les plus significatives d’entre elles sont : la CEDEAO12, la CEMAC13, la SADC14, l’EAC15, la Commission de l’Océan indien, la CEEAC16, l’UMA17, etc.

C’est ainsi qu’en Afrique diverses initiatives localisées permettent d’élaborer et d’exécuter des règles et des projets en matière de TIC, mais seulement à des échelles de quelques États adhérents. Toutefois, il y a des efforts d’harmonisation du droit des affaires et des initiatives de mise en cohérence des institutions et des règles juridiques continentales. L’organisation africaine des télécoms est limitée au panorama d’institutions étatiques sous-régionales politique et économique, spécialement parmi celles qui adoptent ou exécutent des projets et des normes des communications électroniques ou de l’Internet.

Il en est ainsi, par exemple, des zones de libre-échange de la SADC et du COMESA, qui autorisent l’itinérance mobile transfrontalière (dite « international roaming ») entre États membres. De même, la CEPGL ou la CEAC offrent des possibilités d’interconnexion directe ou de commerce électronique. Selon son Traité constitutif, le COMESA entend créer un corps unifié de règles et établir des conditions minimales de concurrence pour la création d’un marché libéralisé, dans le but de l’intégration régionale. Cette organisation dispose d’une politique des TIC et d’un projet d’harmonisation de la réglementation. Sa feuille de route envisage d’appliquer des principes réglementaires nationaux répondant aux enjeux de la libéralisation des marchés. Son objectif d’intégration économique place les infrastructures de télécoms, dans le même lot que le transport de marchandises, la circulation des personnes par voies routières, ferrées ou aériennes. En ce sens, les infrastructures de transport, de télécoms, d’énergie et d’eau font l’objet d’un modèle d’intégration des services d’utilité publique, réunis dans un même cycle de résultats. Le COMESA considère les moyens de communications comme des facilités, dans la conclusion et l’exécution des contrats commerciaux, le transfert des données et la commercialisation des produits.18

De son coté, la CEEAC a entrepris l’harmonisation des réglementations nationales des TIC (télécoms de base et Internet), notamment en élaborant deux lois-types sur les télécoms et sur la cybersécurité (en cours d’adoption) pour la sous-région d’Afrique centrale. Son programme vise à développer des infrastructures de communications électroniques à large bande, en envisageant un plan d’interconnexion par fibre optique de ses États membres. Des points d’échange Internet nationaux et régionaux sont également en cours de mise en œuvre au sein de la CEEAC, dans le cadre de sa vision stratégique à l’horizon 2025.19

Par ailleurs, deux projets de portée panafricaine comportent des enjeux des télécoms. Il s’agit premièrement du NEPAD. Il présente une approche d’ensemble des politiques publiques, dans le but d’harmoniser des politiques nationales et régionales dans les domaines suivants : infrastructures, développement des marchés et du commerce. Il vise également l’amélioration des infrastructures régionales de transport, d’eau et d’énergie. Selon ses estimations, le besoin pour l’atteinte des objectifs en infrastructures est situé à 93 milliards de dollars d’investissement annuel sur le continent. S’agissant des télécoms, ce vaste programme de développement dispose d’un consensus continental global autour de son projet « eAfrica ».20

Deuxièmement, 45 pays africains sur 54 ont signé en mars 2005 la convention de l’organisation africaine de communication par Satellite (RASCOM, en sigle). Elle est censée traduire en services et outils d’intégration africaine, toutes les possibilités offertes par les satellites en y associant, si nécessaire toute autre technologie appropriée. Le lancement en orbite du satellite panafricain « RASCOM-QA F1R » en août 2010 marque le couronnement des efforts de grande envergure dans le domaine des télécoms. RASCOM poursuit ses missions : d’une part, celle de concevoir et de mettre en œuvre le système de télécoms par satellite et d’autre part, celle d’exploiter et entretenir le secteur spatial pour l’Afrique.21

En outre, sur le continent africain, des expériences marquantes émergent dans le cadre de l’harmonisation et de communautarisation des droits nationaux. En ce sens, l’Organisation africaine pour l’harmonisation du droit des affaires (OHADA) est une référence dans l’objectif d’une intégration juridique originalement africaine. Son Traité a été convenu à PortLouis (Ile Maurice) le 17 octobre 1993 et révisé le 17 octobre 2008 à Québec (Canada). Il lui accorde la personnalité juridique internationale de plein exercice, pour harmoniser les droits des affaires de 17 pays membres, à savoir : Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée, Guinée Équatoriale, Mali, Niger, République Centrafricaine, R.D.Congo, Sénégal, Tchad et Togo. L’OHADA émet des « Actes uniformes » et dispose d’une « Cour Commune de Justice et d’Arbitrage » (CCJA), cour suprême du Droit OHADA, installée à Abidjan (Côte d’Ivoire). Les Chefs d’États africains concernés sont « déterminés à accomplir le progrès sur la voie de l’Union africaine et à établir un courant de confiance en faveur des économies de leurs pays ».22

En l’occurrence, les actes uniformes de l’OHADA portent sur les domaines d’harmonisation, relatifs au droit des sociétés et au droit commercial. L’« objectif est la facilitation des échanges et des investissements, la garantie de la sécurité juridique et judiciaire des activités des entreprises […] afin de créer un vaste marché intégré afin de faire de l’Afrique un “pôle de développement” ».23 L’OHADA fait suite au triomphe du libéralisme aux États-Unis (années 1970-1980), en Europe (1980-1990) et avec l’OMC (1990-2000) : le secteur des télécoms est devenu aujourd’hui une partie intégrante de l’économie de marché.24

De ce fait, les activités de ce secteur relèvent du système de droit commercial de l’OHADA, au titre d’« actes de commerce » qui s’exercent librement.25

En outre, les Chefs d’États de l’OHADA ont exprimé leur conviction « que l’appartenance à la zone franc, facteur de stabilité économique et monétaire, constitue un atout majeur pour la réalisation progressive de leur intégration économique […] dans un cadre africain plus large ».26 Le Traité constitutif de cette organisation panafricaine se réfère ainsi à la zone économique et monétaire « CFA », puisque l’expérience de cette dernière est la plus avancée dans le sens de la « communautarisation » du droit en Afrique.27 Aussi, l’Union économique et monétaire Ouest-africaine (UEMOA) demeure-t-elle l’un des rares modèles d’harmonisation effective des droits nationaux de sa sous-région. Elle légifère à travers ses lois uniformes et règlements communautaires, dont la transposition est faite par ses institutions politiques et par les États-membres de son espace économique. Les règles prudentielles de sa Banque centrale (BCDEAO) et ses propres règles d’organisation sont de transposition et d’application effectives, dans l’autorité interne des États ouest-africains. L’UEMOA concerne certains aspects de l’économie numérique et du commerce électronique. Ainsi, en est-il du règlement n°15/2002/CM/UEMOA relatif aux systèmes de paiement dans l’espace UEMOA du 19 décembre 2002. Celui-ci reprend les instruments dits « classiques », régis par la loi uniforme n°96-13 du 28 août 1996 sur les instruments de paiement de l’UEMOA. Il traite également de la preuve et de la signature électroniques.28 Si l’OHADA fait bien référence à l’UEMOA, la RDC a adhéré depuis 2010 à la première citée, sans appartenir géographiquement ni politiquement à la seconde citée.

Le panorama du système juridique africain atteste d’une juxtaposition des souverainetés territoriales sur le continent. La « communautarisation » africaine reste embryonnaire est sans [la] supranationalité d’une organisation continentale, contrairement [à] l’Union européenne.29 Si l’ordre juridique de l’Union européen est homogène du fait de la communautarisation, l’Afrique regorge de plusieurs organisations sous-régionales disparates d’intégration économique.30 La transition des règles des télécoms vers celles de l’économie numérique est donc de l’initiative des États, dans leurs souverainetés territoriales. L’Afrique ne dispose pas des compétences supranationales comme au sein de l’Union européenne par rapport aux États membres du TUE, selon la jurisprudence communautaire ou nationale.31 En définitive, la construction d’un ordre juridique africain reste une gageure, vu la diversité des expériences normatives nationales. Néanmoins, la révolution numérique est une réalité en Afrique. Celle-ci est au moins un espace du marché numérique mondial.

[Le prochain extrait de thèse présentera « les silences et écarts des lois de télécoms face à l’Internet et à l’économie numérique en RDC. »]

Kodjo NDUKUMA ADJAYI

Docteur en sciences juridiques de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Spécialiste en droit du numérique et en droit public comparé

Notice bibliographique

[1] J.-J. PLUCHART, « Vers un capitalisme post-moderne », in Magazine Panthéon Sorbonne, L’Art et le temps, n°20, Université Paris 1, janv.-mars 2017, pp. 29-31.

[2] M. DE SAINT PULGENT, « Les besoins d’interrégulation engendrés par Internet. Propos introductifs », in M.-A. FRISON ROCHE (sous la dir.), Internet, Espace d’interrégulation, Dalloz, Paris, 2016, p. 3.

[3] Article 3, b), c) et d), Acte constitutif de l’UA, signé à Lomé (Togo) le 11 juillet 2000.

[4] [http://www.au.int/fr] (consulté le 13 juillet 2016).

[5] Ibidem.

[6] P. TRUDEL, « La souveraineté en réseau », in A. BLANDIN-OBERNESSER (sous dir.), Droits et souveraineté numérique en Europe, Coll. Rencontres européennes, Bruylant, Bruxelles, 2016, p. 13. [7] La RDC en Afrique, des sources diplomatiques : [http://www.diplomatie.gouv.fr/fr/dossiers-pays/republique-democratiquedu-congo/presentation-de-la-republique-democratique-du-congo/article/geographie-et-histoire-80709] (consulté le 9 août 2017).

[8] H. BRUNSHWIG, Le partage de l’Afrique noire, Paris, Flammarion, 2009 (1971), cité par C. DE GEMAUX, « La Conférence de Berlin, 1885 », Herodote.net, Toute l’histoire en un clic, p. 1 et s. [www.herodote.net/Text/berlin-1885.pdf] (consulté le 12 juillet 2016). La conférence de Berlin [fut] organisée du 15 novembre 1884 au 26 février 1885, par le Chancelier Bismark en collaboration avec l’ambassadeur de France, Alphonse Chodron de Courcel, traita du problème de l’Afrique.

[9] I. SURUN (sous la dir.), Les sociétés coloniales à l’âge des empires (1850-1960), Neuilly-sur-Seine, Atlande, 2012, p. 71. « L’affirmation inexacte selon laquelle les européens se seraient partagés l’Afrique vient notamment du fait de la fixation arbitraire des frontières du bassin commercial du Congo. »

[10] G. CORNU, Vocabulaire juridique, 11 e éd., PUF, collection Quadrige, 2016, p.207. Verbo « communautaire » : le « Droit communautaire » est le « Droit de l’Union européenne : ensemble des règles matérielles uniformes applicables dans les États membres de l’Union dont la source primaire est constituée par les traités d’institution et la partie dérivée par les règles établies par les institutions communautaires en application des traités ».

[11] Comme cela est précisé, cette valeur s’attache par exemple au traité constitutif de l’OHADA et à ses actes uniformes. Il en est de même des règlements de l’UEMOA et de ses actes uniformes. […]

[12] [http://ecowas.int/] (consulté le 13 juillet 2016) Communauté économique des États d’Afrique de l’Ouest. Le Marché commun de l’Afrique orientale et australe, aussi connu sous son acronyme anglais COMESA (Common Market for Eastern and Southern Africa), est une organisation internationale à vocation régionale de l’Est africain dont l’objectif est de créer une union douanière entre ses vingt pays membres.

[13] [http://www.cemac.int/] (consulté le 13 juillet 2016) Communauté Économique et Monétaire de l’Afrique Centrale.

[14] [http://www.sadc.int] (consulté le 13 juillet 2016) Communauté de développement d’Afrique australe.

[15] [http://www.eac.int] (consulté le 13 juillet 2016) Communauté d’Afrique de l’Est (EAC). Objectifs : promouvoir le développement et la coopération entre le Kenya, l’Ouganda et la Tanzanie. L’EAC est une organisation intergouvernementale des Républiques du Kenya, de l’Ouganda et de Tanzanie qui partagent une histoire, une langue, une culture et des infrastructures communs. Ces avantages fournissent aux États partenaires un cadre unique pour la coopération régionale. Sur le site officiel, il n’est pas renseigné des projets en rapport aux TIC.

[16] [http://www.ceeac-eccas.org] (consulté le 13 juillet 2016) Communauté économique des États d’Afrique centrale.

[17] [http://www.maghrebarabe.org/fr/ (consulté le 13 juillet 2016.) Union du Maghreb arabe. Créée en février 1989, l’UMA désigne l’organisation économique et politique formée par les cinq pays dits du « Maghreb arabe », à savoir l’Algérie, la Libye, le Maroc, la Tunisie ainsi que la Mauritanie, Son siège du secrétariat général est situé au Maroc, à Rabat.

[18] [www.comesa.int] (consulté le 13 juillet 2016.) Ce marché commun, fondé en décembre 1994 pour renforcer un accord de libre-échange en place depuis 1981, regroupe une population totale de 475 millions d’habitants et a un produit intérieur brut réel total de 677 milliards US $ en 2014. Le volume des transactions commerciales entre les pays membres et le reste du monde atteint annuellement 52 à 60 milliards US $ entre 1997 et 2002.

[19] CEEAC, Vision stratégique de la CEEAC à l’horizon 2025, adoptée par la 13e conférence des Chefs d’États et de gouvernement, secrétariat général, Brazza, 30 octobre 2007, pp. 1-42.

[20] [http://www.nepad.org] (consulté le 13 juillet 2016.) Le NEPAD, nouveau partenariat pour le développement en Afrique, a été adopté à la 37ème session de l’OUA, lors du Sommet des Chefs d’États et de Gouvernement de juillet 2001 à Lusaka (Zambie). Il est le fruit de la combinaison du MPA (Millenium African Recovery Plan) et de Omega Plan for Africa, connu sous le nom de Nouvelle initiative africaine. Le projet était particulièrement soutenu par l’ancien président de la République du Sénégal, Monsieur A. Wade, mais ne connaît plus le même élan en Afrique.

[21] [http://www.rascom.org] (consulté le 13 juillet 2016.) Le site mentionne la date du 12 août 2010 comme date de lancement du satellite Rascom, quoique d’autres sources parlent de la date du 4 août 2010. Mais, il est un fait que le satellite construit par Alcatel Alenia Space a été lancé par une fusée Ariane 5 ECA, de type Spartacus.

[22] FILIGA-MICHEL SAWADOGO, PAUL-GERARD POUGOUÉ et J. ISSA-SAYEGH (Sous la coord.), OHADA Traités et Actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, Futuroscope Cedex (France), 2008, pp. 21 et 101.

[23] Le dico du commerce international, Verbo « OHADA », [http://www.glossaire-international.com/pages/tous-lestermes/ohada.html] (consulté le 13 septembre 2016).

[24] A. SAKHO, Régulation des télécoms, M4a1 : notes polycopiées de cours de droit du cyberespace africain, Université Gaston Berger, Saint-Louis (Sénégal), 13 juillet 2006, p. 7.

[25] Ibidem.

[26] FILIGA-MICHEL SAWADOGO, PAUL-GERARD POUGOUÉ et J. ISSA-SAYEGH (sous la dir.), op.cit, pp. 21 et 101.

[27] G. CORNU, op.cit, p. 207. Verbo “communautarisation” : « Renforcement communautaire ; processus de transformations de l’Union européenne par un passage de la coopération à une intégration accrue, consistant à transférer au domaine relevant de la méthode intergouvernementale régie par le principe d’unanimité au Conseil et l’initiative partagée entre la Commission et les États membres à la méthode communautaire fondée sur le recours général à la majorité qualifiée au sein du Conseil et le monopole d’initiative de la Commission ».

[28] A. MOHAMED GHADHI, La longue marche de l’Afrique vers l’intégration, le développement et la modernité politique, L’Harmattan, Paris, 2009, p. 76. « L’Union douanière de l’ouest africain formé par les 4 États du Conseil de l’Entente et le Mali en mai 1959 est l’ancêtre de l’Union économique et monétaire ouest africaine (UEMOA). » Cf. aussi [www.uemoa.int] (consulté le 13 juillet 2016).

[29] [www.traite-de-lisbonne.fr]. Le dico du commerce international [www.glossaire-international.com] (tous consultés le 11 novembre 2016). L’Europe demeure la confédération la plus intégrée des États du monde. Même avec le « Brexit », consécutif au référendum du 23 juin 2016 en Grande-Bretagne (52% de oui) tend à sortir celle-ci de l’Union Européenne, cette dernière en a prévu le mécanisme à l’article 50 du Traité de Lisbonne sur l’Union. La liberté des États de s’en retirer et d’en notifier la volonté au Conseil est garantie. Pour désigner le scénario de la sortie du Royaume-Uni de l’UE, Brexit est l’expression créée au 21e siècle, venant de la contraction de deux mots anglais, « British » (britannique) et « Exit » (sortie).

[30] D. TRUCHET, Le droit public, 3 e éd., PUF, coll. « Que sais-je ? », n°1327, Paris, 2014, pp. 112-113. En dehors des compétences exclusives qui lui sont confiées par des traités, l’Union européenne agit par principe de subsidiarité. Les compétences communautaires n’effacent pas la souveraineté nationale, puisque la Communauté n’a pas la compétence de sa compétence. « Toute compétence non attribuée à l’Union dans les traités appartient aux États » (art. 52 TUE). (« L’Union intervient si, et dans la mesure où les objectifs de l’action envisagée ne peuvent pas être atteints de manière suffisante par les États membres, tant au niveau central qu’au niveau régional et local, mais peuvent l’être mieux, en raison des dimensions ou des effets de l’action envisagée au niveau de l’Union. » art. 5-3 TUE). TUE : Traité de l’Union européenne

[31] Ibidem, pp. 13, 51 et 113. La Cour de justice européenne avait très rapidement jugé que le transfert de compétence par les États « entraine une limitation défensive de leurs droits souverains » (15 juillet 1964, Costa c/ ENEL). En France, selon l’expression du Conseil constitutionnel dans sa décision du 9 avril 1992 (sur les accords de Maastricht), les compétences des institutions européennes sont parfois si importantes et sensibles que leur transfert porte « atteinte aux conditions essentielles d’exercice de la souveraineté nationale ». Pourtant, si la Cour de justice de l’Union se garde d’affirmer la supériorité des traités sur les constitutions des États membres, elle juge que ceux-ci ne peuvent pas invoquer leur constitution pour échapper à leurs obligations communautaires. (Arrêt du Conseil d’État « Sarran » du 13 octobre 1998 et arrêt de la Cour de cassation « Fraysse » du 2 mai 2000). Mettre en conformité le droit interne en cas d’incompatibilité avec le droit européen suppose une révision préalable de la Constitution, en France notamment. En outre, l’État au Traité ne pourrait récupérer ses compétences déléguées qu’en se retirant de l’Union (article 50 TUE).

A RE(LIRE) :

1er Extrait : « Les aspects clés de l’économie numérique dans les marchés africains et congolais»