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RDC : le Think tank Makutano publie une analyse économico-juridique du risque d’application de la loi sur la sous-traitance

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Le législateur congolais a promulgué en 2017 une loi sur la sous-traitance dans le secteur privé, qui consacre l’exclusivité de l’exercice des activités de sous-traitance aux seuls Congolais, dans la finalité de promouvoir l’entrepreneuriat national et garantir l’émergence d’une classe moyenne congolaise.

Néanmoins, l’application de ce paradigme n’est pas sans poser problème au climat des affaires, dans la mesure où elle peut constituer une menace en termes de télescopage avec certains engagements internationaux du pays (notamment la ZLECAf, le COMESA et l’OMC), de nationalisation de l’investissement étranger, de contraintes quant au transfert de technologie et de problématique de financement des entreprises nationales.

L’analyse par une approche économico-juridique suggère de tempérer certaines dispositions de la loi en vigueur et d’entrevoir un modus operandi spécifique qui puisse garantir une transition réussie vers la nationalisation efficace de la sous-traitance.

Analyse faite par André M. Nyembwe (Institut Makutano, Université de Kinshasa et Université Catholique de Louvain), Trésor-Gauthier M. Kalonji (Institut Makutano, Université de Neuchâtel), Mathieu Kazadi (Institut Makutano, Université de Kinshasa) et Emmanuel Sungani (Institut Makutano, Université de Kinshasa). Ci-dessous, l’intégralité : https://makutano.cd/wp-content/uploads/2021/02/Document-de-travail-n°02-2020-Risques-application-loi-sous-traitance.pdf

1. INTRODUCTION

En République Démocratique du Congo (RDC), le constat sur la sous-traitance dans le secteur privé a révélé certaines pratiques des entreprises étrangères ou à capitaux étrangers ne favorisant pas l’émergence d’un « contenu local »1. En effet, les principaux segments de l’économie congolaise sont —ou étaient— progressivement tenus par les entreprises à capitaux étrangers, avec pour effet que les étrangers qui ont investi dans les activités principales, l’ont également fait dans les activités secondaires, créant ainsi une concentration du marché de la sous-traitance entre leurs mains (Kadima-Nzuji et alii, 2020).

Pour remédier à cette situation, le législateur a été conduit à mettre en place les conditions juridiques incubatrices d’un retournement de situation, en créant une discrimination positive en faveur des entreprises à capitaux congolais (Mota, 2017). C’est ainsi qu’est intervenue la promulgation de la Loi n°17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé (ci-après « Loi 17/001 » ou « Loi 2017 ») qui se fonde sur l’article 35 alinéa 2 de la Constitution du 18 février 2006 telle que modifiée et complétée ultérieurement.

Ce texte fixe uniquement les règles applicables à la sous-traitance entre personnes physiques ou morales de droit privé. Il a été complété par le Décret n°18/018 du 24 mai 2018 portant mesures d’application de la loi n° 17/001 du 08 février 2017 fixant les règles applicables à la sous-traitance dans le secteur privé (ci-après « Décret 18/018 »). Ce dernier Décret a été modifié et complété par le Décret n° 20/024 du 12 octobre 2020.

En principe et sauf dispositions légales régissant certains secteurs d’activités ou certaines professions, la sous-traitance concerne tous les secteurs d’activités. Elle peut prendre la forme de sous-traitance de capacité ou conjoncturelle, de sous-traitance de spécialité ou de sous-traitance de marché, et porter sur une partie des activités principales, sur des activités connexes ou sur des activités annexes (Loi 2017, article 2).

Ainsi, une entreprise devient le sous-traitant d’une autre entreprise dès qu’elle fournit à celle-ci un bien ou un service (Kadima-Nzuji et alii, 2020). De la sorte, tous les fournisseurs de prestations concourant à la réalisation de l’activité principale d’une entreprise, sont considérés comme étant des sous-traitants (Mining and Business, 2020).

La Loi 17/001 vise à promouvoir les petites et moyennes entreprises (PME) à capitaux congolais et à protéger la main-d’œuvre nationale (Loi 2017, article 1er). Elle indique expressément que les activités de sous-traitance sont, en principe, attribuées à des entreprises à capitaux congolais promues par des Congolais et dont le siège social est situé sur le territoire national (voir Loi 2017, article 6 et Décret 18/018, article 3). Néanmoins, une application immédiate de ladite loi n’est pas sans poser problème dans le contexte actuel et peut même entrainer des effets pervers.

En effet, la discrimination positive en faveur des capitaux nationaux rencontre des inadéquations relatives notamment au climat des affaires, dans la mesure où, non seulement elle est en déphasage avec certains traités internationaux signés par la RDC, mais également elle connote une certaine « nationalisation » de l’espace économique congolais, rappelant par ricochet les affres de la « zaïrianisation » de triste mémoire, qui exigeait aux entités économiques à capitaux étrangers un transfert de propriété vers les nationaux.

Un moratoire de douze mois avait été prévu par la loi pour permettre aux investisseurs étrangers d’ouvrir le marché de la sous-traitance aux capitaux nationaux, en cédant des actifs aux Congolais. Cependant ce délai s’est avéré pratiquement court et inopérant. Ce moratoire supposait que les investisseurs congolais soient en mesure de trouver les capitaux nécessaires pour investir, d’acquérir la technologie nécessaire et de devenir efficaces au point de justifier un transfert d’activité.

Ceci ne va pas de soi, lorsqu’on sait que la place économique congolaise ne dispose pas des mêmes facilités financières au profit des entrepreneurs locaux, et que les conditions préalables ne sont pas réunies pour garantir, à un court terme, un transfert de technologie et de compétences des entreprises étrangères aux entreprises à capitaux congolais.

La possibilité de recourir — notamment en cas d’indisponibilité ou d’inaccessibilité d’expertise à l’échelle locale — à des entreprises étrangères, à condition que l’activité ne dépasse pas six mois (Loi 2017, article 6) ne semble pas réaliste non plus.

Cet article examine premièrement les contraintes « exogènes » à l’application de la loi telle qu’elle se présente en rapport avec les conventions et les traités internationaux, pour mettre en évidence les possibilités de blocage juridique et une possible stratégie de contournement (Section 2).

Ensuite, il passe en revue quelques contraintes endogènes relatives, en termes de crainte d’une nouvelle « zaïrianisation » des capitaux étrangers, de transfert de technologie, de capital humain et de problématique du financement des entreprises locales (section 3). Un profilage comparatif avec des pays africains est proposé pour évaluer la cohérence entre l’intensité de la préférence nationale et les contraintes endogènes.

Il s’agit de déterminer dans quelle mesure la loi congolaise de sous-traitance est relativement plus ou moins cohérente que celles d’autres pays africains et ce, à l’aide d’un indicateur de cohérence relative (section 4).

L’article poursuit son analyse de la loi nationale sur la sous-traitance en la confrontant aux meilleures pratiques en matière de contenu local, aux expériences africaines et à la rationalité économique relative à la préservation du processus de production eu égard aux nombreux goulets d’étranglement potentiels (section 5). Enfin, sur base de nombreux enseignements analytiques discutés, une dernière section conclut avec certaines recommandations (section 6).

2. CONTRAINTES EXOGÈNES À L’APPLICATION DE LA LÉGISLATION CONGOLAISE SUR LA SOUS-TRAITANCE : INADÉQUATIONS AVEC QUELQUES NORMES INTERNATIONALES

La Loi 17/001 sous revue dispose — en son article 5 — que « l’activité de sous-traitance est libre sur toute l’étendue du territoire national, y compris dans les espaces maritimes sous juridiction de la République Démocratique du Congo. Toute entreprise est libre de sous-traiter dans le secteur de ses activités ».

Cette disposition est conforme à un bon nombre de normes internationales prônées notamment par la Zone de libre-échange continentale africaine (ZLECAf), le Marché commun de l’Afrique orientale et australe (COMESA), la Communauté de développement d’Afrique australe (SADC), la Communauté économique des États d’Afrique centrale (CEEAC) et l’Organisation mondiale du commerce (OMC).

Cependant, la loi établit immédiatement après une discrimination entre les entreprises à capitaux congolais et les autres, en interdisant à ces dernières l’accès à la sous- traitance sur le territoire congolais, en ces termes : « l’activité de sous-traitance est réservée aux entreprises à capitaux congolais, quelle que soit leur forme juridique dont le siège est situé sur le territoire national » (article 6 alinéa 1er). Cette disposition cristallise ainsi l’exclusivité des activités de sous-traitance au seul profit des entreprises à capitaux congolais.

Tout en risquant d’énerver certaines dispositions des conventions et accords internationaux — auxquels la RDC a souscrit— qui promeuvent le commerce international, la liberté d’entreprise et le libre accès aux marchés, l’interdiction d’exercer les activités de sous-traitance faite aux entreprises étrangères s’inscrit dans une logique de promotion de l’actionnariat national assimilable au protectionnisme.

En général, le protectionnisme est une politique économique interventionniste menée par un État, consistant à protéger ses producteurs contre la concurrence des producteurs étrangers, dans la finalité notamment de maintenir l’emploi dans certains secteurs d’activité. Le paradigme consiste parfois à privilégier les entreprises nationales dans les appels d’offres de marchés publics ou empêcher les investisseurs étrangers de prendre le contrôle d’entreprises nationales (Nenovsky, 2015).

Cependant, plusieurs organisations internationales ont pour mission notamment de lutter contre le protectionnisme, dans la mesure où ce dernier peut avoir un impact négatif sur la croissance économique et le niveau de développement.

Afin de mettre en évidence les risques d’environnement conflictuel qui pourrait entraîner la configuration des accords commerciaux internationaux, on peut tenter de relever l’incompatibilité des dispositions de l’article 6 alinéa 1er susévoquées de la Loi 17/001 — en tant que disposition du droit interne congolais — avec les dispositions de quelques organisations internationales dont la RDC est (ou est en passe de devenir) membre, notamment la ZLECAf, le COMESA et l’OMC, qui ont été créées pour promouvoir l’intégration économique, à travers notamment le commerce international, en assouplissant les barrières protectionnistes et en en limitant autant que possible l’usage.

2.1. Exclusivité des activités de sous-traitance face aux objectifs de la ZLECAf

L’Accord portant création de la ZLECAf signé à Kigali, le 21 mars 2018, dispose dans son article 3 (relatif aux objectifs généraux dudit Accord) que la ZLECAf vise notamment à : « (a) créer un marché unique pour les marchandises et les services facilité par la circulation des personnes afin d’approfondir l’intégration économique du continent africain et conformément à la vision panafricaine d’une « Afrique intégrée, prospère et pacifique » telle qu’énoncée dans l’Agenda 2063 ; (b) créer un marché libéralisé pour les marchandises et services à travers des cycles successifs de négociations ; (c) contribuer à la circulation des capitaux et des personnes physiques et faciliter les investissements en s’appuyant sur les initiatives et les développements dans les Etats parties et les CER2 ; […] (g) promouvoir le développement industriel à travers la diversification et le développement des chaines de valeurs régionales, le développement de l’agriculture et la sécurité alimentaire ».

Il ressort de ces quelques objectifs généraux que la ZLECAf vise une intégration complète des pays africains en promouvant notamment un libre accès aux marchés, s’écartant ainsi des tendances actuelles dans le monde consistant à l’érection de murs entre États (Mballa, 2019).

Ainsi, le fait d’exclure les étrangers du marché de la sous-traitance, constituerait une entrave à la liberté d’entreprendre à l’intérieur des frontières de la ZLECAf et ce, en contradiction avec le préambule de l’Accord ZLECAf signé par les décideurs africains, qui vise « à créer un marché continental avec la libre circulation des personnes, des capitaux, des marchandises et des services, qui sont essentiels pour le renforcement de l’intégration économique, la promotion du développement agricole, la sécurité alimentaire, l’industrialisation et la transformation structurelle économique ».

De façon générale, ce projet d’intégration économique africaine (ZLECAf) ne pourrait atteindre ses objectifs qu’avec l’abandon ou l’assouplissement, par les pays membres, de certaines législations respectives consacrant la promotion du « contenu local » en matière notamment de sous-traitance, y compris en termes d’exigence d’une participation minimale des nationaux au capital de l’entreprise sous-traitante, d’exclusivité nationale ou régionale des activités de sous-traitance, d’obligation pour les entreprises d’avoir une installation effective dans le pays où se déroulent les activités de sous-traitance, et de priorité ou préférence accordée aux entreprises nationales ou sous-régionales en cas de conditions identiques.

Somme toute, toutes ces dispositions domestiques destinées à promouvoir une émergence du contenu local dans le domaine de la sous-traitance, pourraient au moment venu contraster avec les objectifs de la ZLECAf. Néanmoins, une préférence continentale à l’échelle africaine pourrait bien rimer avec les objectifs de l’intégration continentale prônée par cette organisation.

2.2. Exclusivité des activités de sous-traitance face aux objectifs du COMESA

Le Traité du 05 novembre 1993 instituant le COMESA a prévu —notamment dans ses articles 4 (point 4 lettre c), 81 et 164— l’établissement d’une zone de libre-échange qui garantit la libre circulation des biens et des services produits au sein du COMESA. Il en est de même de la libre circulation des capitaux et des investissements, appuyée par l’adoption d’une zone d’investissement commune afin de créer un climat d’investissement plus favorable.

Au regard de ces engagements pris par la RDC dans le cadre de son appartenance au COMESA, la Loi 17/001 risque de constituer une « épine dans les pieds » pour cette organisation régionale, dans la mesure où son application entraverait la libre circulation des services, des biens et des investissements dans le domaine de la sous-traitance.

Pourtant, dans le cadre du COMESA, la préférence nationale élargie aux États de la région, pour éviter de heurter les engagements du pays dans le cadre d’une intégration régionale, est déjà expérimentée au-delà de la problématique de la sous-traitance.

C’est le cas du Burundi dont l’article 65 de la Loi n° 1/01 du 04 février 2008 portant code des marchés publics prévoie notamment que les soumissionnaires nationaux et les ressortissants des États de la région doivent être privilégiés si leurs conditions d’offre sont conformes au dossier d’appel d’offre.

2.3. Exclusivité des activités de sous-traitance face aux objectifs de l’OMC

D’entrée de jeu, il convient de relever que l’OMC est une organisation internationale qui s’occupe des règles régissant le commerce international entre les pays membres. Ainsi, les accords de Marrakech de 1994 qui ont donné naissance à l’OMC visent notamment à favoriser autant que possible la liberté des échanges en luttant contre le protectionnisme.

Parmi ces textes, figure l’Accord Général sur le Commerce des Services (Annexe 1B), qui est un accord multilatéral de libéralisation des échanges de services, visant à apporter une utilisation plus efficace des moyens de production en favorisant l’avantage comparatif des pays concernés.

Selon l’article 1e lettre b de cet Accord Général, les « services » comprennent tous les services de tous les secteurs à l’exception des services fournis dans l’exercice du pouvoir gouvernemental. De ce fait, les activités de sous- traitance peuvent également être subsumées sous les services, dans la mesure où elles consistent parfois en la fourniture d’un service.

Cela précisé, l’article XVI du même Accord général stipule notamment que, dans les secteurs où des engagements en matière d’accès aux marchés seront contractés, un État Membre ne maintiendra pas, ni n’adoptera —que ce soit au niveau d’une subdivision régionale ou au niveau de l’ensemble de son territoire— des mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d’entité juridique ou de coentreprise par l’intermédiaire desquels un fournisseur de services peut fournir un service (point 2, lettre e).

Dans la même veine, un État Membre ne maintiendra pas, ni n’adoptera des mesures sous forme de limitations concernant la participation de capital étranger, exprimées sous forme d’une limite maximale en pourcentage de la détention d’actions par des étrangers, ou concernant la valeur totale d’investissements étrangers particuliers ou des investissements étrangers globaux (point 2, lettre f).

Au regard de ce postulat, serait contre l’Accord général sous revue, le fait de dénier à toute entreprise étrangère de sous-traitance d’intervenir sur le marché congolais en vue de fournir une prestation pour une matière relevant de la liste relative aux marchandises que la RDC a déjà consignée à l’OMC.

Par exemple, en tant que sous-traitant, une entreprise étrangère serait en droit de fournir du maïs à une société brassicole congolaise en vue de contribuer à la réalisation de l’activité principale de cette dernière, à savoir la fabrication de la bière. En effet, le maïs apparait sur la liste3 actuellement déposée par la RDC auprès de l’OMC.

L’article XVII du même Accord général —qui consacre le principe du « traitement national »— dispose que:«DanslessecteursinscritsdanssaListe,etcomptetenudesconditionsetrestrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu’il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. […] Un traitement formellement identique ou formellement différent sera considéré comme étant moins favorable s’il modifie les conditions de concurrence en faveur des services ou fournisseurs de services du Membre par rapport aux services similaires ou aux fournisseurs de services similaires de tout autre Membre ».

Comme on peut le constater, la teneur de cette disposition est en déphasage avec l’article 6 de la Loi congolaise 17/001 pré-rappelée, en ce qui concerne particulièrement les domaines que la RDC a ouvert au marché de l’OMC, comme pour l’exemple de fourniture du maïs déjà évoqué. Pour cette matière, aucun traitement favorable ne devrait être réservé aux entreprises à capitaux congolais de sous- traitance, par l’exclusion de celles à capitaux étrangers.

En conséquence, l’application de l’article 6 prérappelé pourrait donner lieu à des différends à charge de la RDC, justifiés par l’exclusion du territoire national des fournisseurs étrangers des produits de même nature que ceux consignés par la RDC auprès de l’OMC, dans sa liste relative aux marchandises. Il n’est pas exclu que des mesures de représailles commerciales soient prises contre la RDC par d’autres membres de l’OMC.

2.4. Approche stratégique face aux contraintes exogènes et ses limites

La première dimension de l’approche stratégique est temporelle. En tant que membre du COMESA, de l’OMC et futur membre de la ZLECAf, la RDC peut, en choisissant d’imposer sa préférence nationale, avoir un avantage stratégique face au reste du monde. Cet avantage découle du fait qu’à court et moyen terme, elle peut accroître le tissu industriel national en substituant des capitaux nationaux aux capitaux étrangers. Elle devrait donc logiquement accroître le revenu national.

Les conflits avec les règles des accords commerciaux peuvent, néanmoins, engendrer des conséquences d’ordre diplomatiques et politiques plus ou moins immédiats ainsi que des conséquences économiques si, conformément aux règles de l’OMC, par exemple, la réciprocité est appliquée.

En considérant l’expérience actuelle de l’appartenance au COMESA et à l’OMC, les dommages diplomatiques et politiques concernant les pays africains, sur la base d’une restriction du commerce, sont peu probables puisque pratiquement jamais documentés à ce jour.

Quant aux conséquences économiques susceptibles de survenir à la suite de restrictions réciproques de même nature, les dommages seraient probablement très négligeables car la RDC exporte peu ou pas de produits finis et il n’y a pas d’IDE de nationalité congolaise significativement implantés dans les pays partenaires. Tant que cette configuration ne sera pas modifiée, l’impact de mesures de rétorsion sera minime. La situation devrait, cependant, être différente à long terme puisque que la RDC a vocation à devenir davantage une puissance industrielle productrice et exportatrice de biens manufacturés.

On peut donc aisément penser que la pratique des relations politiques, diplomatiques et commerciales actuelles plaide à court et moyen terme pour une stratégie de préférence nationale dans le secteur de la sous-traitance.

La seconde dimension de l’approche stratégique face auxdites contraintes exogènes serait le choix entre le niveau national et le niveau régional. La faible présence croisée relative des investissements dans les pays partenaires commerciaux d’Afrique suggère que la concurrence de capitaux africains face aux capitaux nationaux est plutôt faible en RDC.

Les investissements dans le domaine de la sous-traitance que vise la loi sont davantage d’origine asiatique, européenne et, éventuellement, américaine. Cela s’expliquerait par le profil du volume des investissements directs étrangers, qui proviennent essentiellement de ces trois espaces géographiques (ANAPI, 2020).

Dès lors, face aux conséquences néfastes possibles liées aux incompatibilités entre la préférence nationale dans la sous-traitance et les règles des accords commerciaux africains, tels que le COMESA et la future ZLECaf, le passage de la préférence nationale à la préférence régionale, en l’occurrence africaine, offre un avantage. Il élimine un goulet d’étranglement éventuel à l’intégration africaine, qui serait potentiellement source de tensions politiques, diplomatiques et économiques, alors qu’il devrait avoir un effet d’éviction limité, si pas nul, pour l’entrepreneuriat congolais.

Cette stratégie est potentiellement gagnante mais a des limites. En effet, elle ne peut générer une croissance du produit national que si la loi ad hoc permet effectivement que l’appropriation de la sous-traitance par l’entrepreneuriat national soit efficace. Cela sous-entend que les conditions soient réunies pour qu’il n’y ait pas de rupture de la qualité dans la chaîne de valeurs ni de quantités d’ailleurs, auquel cas la chaîne de production serait perturbée.

Les gains attendus de la préférence nationale seraient ainsi nuls, voire négatifs, dès le court terme. La possibilité d’exploitation de l’avantage stratégique milite donc pour une loi plus pertinente sur la sous- traitance dans le secteur privé et sa mise en application judicieuse

3. LES FACTEURS DE SUCCÈS DES POLITIQUES CONTENU LOCAL ET LES CONTRAINTES ENDOGÈNES À L’APPLICATION RÉUSSIE DE LA LÉGISLATION SUR LA SOUS-TRAITANCE

Les contraintes endogènes à l’application de la loi de la sous-traitance font référence non seulement aux conditions ou facteurs de succès de la stratégie contenu local implicite ou explicite découlant d’elle. Elles découlent également des effets pervers potentiels de l’application sur le climat des affaires. La mise en évidence de ces contraintes commence donc par un passage en revue de facteurs de succès de la stratégie que nous pouvons assimilés aux conditions de réussite des politiques contenu local.

3.1. Conditions ou facteurs de réussite des politiques contenu local

Partant de plusieurs expériences nationales, on peut mettre en évidence les conditions préalables favorisant leur réussite, à savoir :

3.1.1. Développement des infrastructures

Il existe une relation positive entre la mise en œuvre efficace du contenu local et le développement des infrastructures. L’expérience des pays du la Mer du Nord (Norvège, Royaume-Uni et Danemark) a montré que l’implémentation des politiques contenu local a notamment été favorisée par la présence d’une infrastructure et d’une base industrielle solides.

Sans infrastructures adéquates, la base manufacturière ne peut pas être élargie, ce qui à son tour ne peut pas créer de liens en amont et en aval avec les autres industries (Obiri et Bjeirmi, 2019).

Ainsi, l’état de développement du pays doit être pris en considération lors de l’élaboration de politiques contenu local qui doivent s’aligner sur les objectifs nationaux de développement à long terme.

3.1.2. Existence des capacités humaines et techniques dans les entreprises locales :

L’atteinte des objectifs des initiatives contenu local implique que les locaux disposent des connaissances et de l’expertise requises dans les secteurs où ils souhaitent participer. En effet, les politiques de contenu local impliquent non seulement un capital minimum élevé, des capacités technologiques et des compétences techniques particulières, mais aussi la capacité de faire partie de la chaine d’approvisionnement mondiale (Arthur P. et Arthur E., 2014).

L’efficacité des politiques contenu local dépend de l’écart de technologie entre l’investisseur étranger et l’industrie locale, ainsi que de la capacité d’absorption de l’industrie locale. Plus l’écart de technologie est grand, moins la politique aura des chances d’atteindre ses objectifs (Morrissey, 2012 ; Rugraff & Hansen, 2010).

3.1.3. Accès au financement pour les entreprises locales

La plupart des entreprises et fournisseurs locaux en Afrique subsaharienne rencontrent des difficultés pour accéder aux facilités de crédit, principalement en raison des taux d’intérêt élevés sur les prêts et du niveau élevé de garanties exigées par les banques, et du manque général de soutien efficace des gouvernements en la matière.

En outre, dans plusieurs pays du continent les instruments de financement alternatifs (marchés financiers, fonds d’investissement, fonds de garantie, institutions financières spécialisées, crédit-bail, etc.) sont encore dans une phase embryonnaire. Sans un accès suffisant au financement, il est difficile pour les entreprises de stimuler leur croissance et d’employer des nouvelles unités. Il leur sera également difficile de répondre à certaines offres de marchés de sous-traitance à valeur financière élevée.

3.1.4. Existence d’un cadre institutionnel efficace et de la bonne gouvernance

L’une des étapes cruciales pour les gouvernements qui élaborent des politiques de contenu local consiste à assurer leur compatibilité avec les objectifs de développement national. En outre, les politiques de contenu local doivent être administrées et appliquées, et les progrès doivent être mesurés par rapport aux objectifs.

Un mécanisme de surveillance et de mise en œuvre indépendant intégré doit être mis en place, garantissant que les différentes parties prenantes (y compris les institutions publiques) rendent des comptes. Et pour éliminer le risque de corruption lors des passations des marchés, les politiques doivent être menées de manière transparente, car les expériences montrent que ce type de mécanisme a tendance à profiter aux élites politiques 4(ITIE, 2018).

3.1.5. Existence d’un environnement propice aux PME

Le développement du contenu local est également impacté par l’état du climat des affaires. Le gouvernement doit mettre en œuvre des préalables visant à rationaliser les politiques fiscales et l’administration fiscale, à simplifier les procédures d’enregistrement des entreprises et d’octroi du permis d’exploitation, notamment au niveau des collectivités locales, à formuler des politiques visant à encourager la formalisation des PME et leur faciliter l’accès aux services, financiers ou non, d’appui au développement des entreprises, à améliorer l’administration foncière, les registres fonciers et la délivrance des titres fonciers , etc.

En somme, la réussite des politiques de contenu local nécessite qu’elles soient élaborées en collaboration avec toutes les parties prenantes (dont les décideurs et les entreprises dans l’activité principale et la sous-traitance), qu’elles tiennent compte des conditions économiques dans les lesquelles évoluent les entreprises et de l’état de développement du pays, et qu’elles s’alignent sur les objectifs de développement de long terme.

3.2. Contraintes ou menaces endogènes à l’application de la loi sur la sous-traitance

Au regard des facteurs de réussite présentés ci-dessus et du risque d’effet pervers sur le climat des affaires, il est possible de déduire des contraintes endogènes à l’application de la loi.

3.2.1. Craintes d’une nouvelle «zaïrianisation» des capitaux étrangers

La législation congolaise sur la sous-traitance vise la protection de l’actionnariat congolais, en consacrant une discrimination positive en faveur des capitaux nationaux. Néanmoins, l’application de ce paradigme n’est pas sans poser problème au climat des affaires, dans la mesure où elle évoque l’idée d’une certaine nationalisation de l’espace économique congolais, rappelant par ricochet le spectre de la politique de « zaïrianisation » d’antan.

Les pouvoirs publics congolais (alors zaïrois à l’époque) avaient décrété officiellement, en date du 30 novembre 1973, une nationalisation de l’espace économique du pays, avec à la clef la récupération d’entre les mains des étrangers de toutes les entreprises leur appartenant, sous prétexte notamment de « mettre un terme à l’hémorragie financière pratiquée par les compagnies étrangères » (Tshizanga, 2010).

Cette exclusivité accordée aux capitaux nationaux au détriment des investisseurs étrangers est à subsumer sous le courant politique général du mouvement mobutiste de la zaïrianisation, qui prônait une nationalisation exclusive —ou mieux une expropriation aux allures confiscatoires (sans compensation financière) — des biens commerciaux et des propriétés foncières qui appartenaient à des ressortissants ou groupes financiers étrangers (Kalonji, 2019).

Quelques années plus tard, la zaïrianisation avait produit beaucoup plus de la consternation que des dividendes, en termes notamment de faillite de plusieurs segments d’activités constitutives de la colonne vertébrale de la place économique nationale (Moreau, 2010). Cet épisode, agissant dans la mémoire collective, nourrit la méfiance des investisseurs étrangers en RDC.

Certes, un moratoire de douze mois a été prévu par la loi pour permettre aux entreprises étrangères titulaires des contrats de sous-traitance de se constituer en sociétés de droit congolais aux fins de mener à terme l’exécution desdits contrats (Loi 2017, article 31) et ce, pour éviter une nationalisation immédiate.

Mais, ce moratoire s’est vite avéré irréalisable. Alors qu’il a été prorogé à plusieurs reprises5 jusqu’ultimement au 29 février 2020, la Délégation de l’Union européenne a, dans une correspondance adressée le 21 février 2020 à l’ARSP6,sollicité un nouveau moratoire de six mois et un dialogue afin d’aplanir les divergences sur la loi sur la sous-traitance, dans la mesure où « des doutes et des craintes subsisteraient sur son champ d’application » (Kadima-Nzuji et alii, 2020).

Concernant le champ d’application de la Loi sous revue, il ressort de son article 3 que la sous- traitance concerne tous les secteurs d’activités, sauf dispositions légales régissant certains secteurs d’activités 7 ou certaines professions8. Le fait pour le champ d’application de la loi sur la sous- traitance d’être holistique (en l’occurrence la couverture de tous les secteurs d’activités économiques) et de ne réserver les activités de sous-traitance qu’aux seuls Congolais, qui heurterait les opérateurs économiques étrangers, craintifs donc d’une large nationalisation.

Il y a clairement un risque que l’application de la loi entraîne une détérioration du climat de affaires si elle aggrave la perception négative qu’auraient les opérateurs économiques étrangers sur l’environnement économique de la RDC. On peut considérer que la contrainte de préservation ou d’amélioration de ce climat est d’autant plus pressante que son état est dégradé.

Cet état peut être appréhendé par le classement Doing business de la Banque mondiale. Celui-ci servira d’indicateur de contrainte dans l’évaluation qualitative de la section 4. Dans la mesure où le climat des affaires repose aussi sur la qualité des institutions, l’indicateur CPIA (Evaluation des politiques et des institutions en Afrique) pourrait dans une moindre mesure renvoyer au climat des affaires.

3.2.2. Contraintes liées au transfert de technologie

Dans la plupart des pays africains dépendant des ressources naturelles, la croissance économique est en grande partie tirée par les exportations des produits de base et l’augmentation des facteurs de production, alors que la productivité globale des facteurs joue un rôle mineur. Les entreprises nationales se caractérisent par un manque de compétitivité qui s’explique par la faiblesse de leur productivité (Arthur et Arthur, 2014).

Dans ce contexte, les leviers que sont le transfert de technologie et l’innovation peuvent être actionnés pour améliorer la productivité des investissements nouveaux et existants et, partant, la compétitivité.

L’exposé des motifs de la loi congolaise sur la sous-traitance souligne que l’émergence d’une classe moyenne passe, entre autres, par l’émergence d’une expertise nationale. Mais, cette dernière n’est possible que si les conditions préalables à un transfert de technologie des entreprises étrangères aux entreprises à capitaux congolais sont réunies.

La question est alors de déterminer les conditions incubatrices d’un transfert de technologie optimal des entreprises étrangères ou à capitaux étrangers vers les entreprises à capitaux nationaux. En s’inspirant d’une étude empirique des Nations unies (2014) sur la question du transfert de technologie dans différents pays africains, deux facteurs potentiellement contraignants pour le succès d’un transfert de technologie dans le secteur de la sous-traitance en RDC peuvent être mis en évidence, à savoir le développement du tissu économique et le niveau de qualification des entreprises nationales.

3.2.2.1. Développement du tissu économique

En tant que principaux moyens de transfert de technologie, les IDE (investissements directs étrangers) sont dépendants des niveaux de croissance que peuvent connaître les pays. Plus le tissu économique est développé, plus optimal sera le bénéfice tiré du transfert de technologie (Mallanpally et Sauvant, 1999).

Le développement du tissu économique local apparaît donc un facteur important pour le développement du marché de la sous-traitance si on considère qu’il permettra que les activités principales découlant des IDE puissent offrir des opportunités d’affaires aux entreprises locales, mais surtout à capitaux nationaux.

Partant de la « théorie de la base exportatrice » (Vollet, 1998), l’économie locale doit capter des revenus extérieurs pour se développer, et le circuit économique local démultiplie les effets de l’augmentation de ces revenus extérieurs. Ainsi, dans le cadre d’un accord commercial, la croissance économique locale dépend principalement de la capacité du pays, d’une part, à capter des revenus extérieurs par le développement des secteurs basiques et, d’autre part, à limiter les fuites des revenus locaux par l’intermédiaire des activités locales non basiques9 (Persky et alii, 1993). Ceci répond à la préoccupation des politiques de contenu local au-delà du cadre d’un accord commercial formel.

On en retient qu’un tissu économique chétif est une contrainte au succès de l’application de la loi de la sous-traitance dans le cadre d’une politique de contenu local. L’indice de complexité économique (Economic Complexity Index)10 indique le degré de sophistication d’une économie en se basant notamment sur sa diversité économique. Plus son niveau est élevé, plus le pays peut être considéré comme jouissant d’un tissu économique étendu ou riche. Un indicateur alternatif pour mesurer cette contrainte est le degré de diversification de l’économie.

3.2.2.2. Faiblesse du niveau de qualification dans les entreprises nationales

Il est évident que sans un bon niveau de qualification, la meilleure des technologies aura un rendement très limité. La nature des effets (positifs ou négatifs) des IDE est fonction de la capacité d’absorption de nouvelles technologies. Cette capacité d’absorption est principalement représentée par le stock de capital humain disponible dans le pays d’accueil. Ainsi, si ce stock est faible, les effets d’éviction des IDE dépassent les effets d’entraînement car la capacité d’absorption des nouvelles technologies est trop faible.

En RDC comme dans plusieurs pays en développement, la pénurie de compétences reste un obstacle à la croissance économique. Le pays est confronté à un défi majeur : celui de la pénurie de la main-d’œuvre qualifiée dans des secteurs tels que les services (banque, assurance), l’agro- industrie, l’exploitation minière, la construction et l’industrie manufacturière.

A titre illustratif, dans le cas du secteur minier, principal moteur de la croissance du pays, l’un des principaux problèmes identifiés est l’insuffisance d’une main-d’œuvre formée aux besoins du secteur (Banque mondiale, 2016). Et s’agissant de la sous-traitance minière, une étude du Bureau international du Travail (BIT, 2017) relève que les PME ont du mal à répondre aux besoins de sous-traitance des entreprises minières, qui exigent un niveau de compétence, mais également des moyens financiers et logistiques importants. Les entreprises minières se montrent, en outre, favorables à l’utilisation de sous-traitants locaux, à condition que leur qualité soit comparable à celle des sous-traitants internationaux.

Dans ce contexte, l’application de la loi sur la sous-traitance, sans l’existence des compétences techniques suffisantes auprès des PME congolaises censées avoir l‘exclusivité des contrats en la matière, dans le secteur aura des effets pervers. La voie est alors ouverte à l’importation en l’absence de produits équivalents fabriqués en RDC.

La promotion du contenu local est, par ailleurs, biaisée dès lors que l’on comptabilise comme « produits locaux » les produits importés et achetés localement, ou des entreprises nationales de service recourent à des expatriés pour leur prestation. Ainsi, dans le contexte de l’application de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé congolais, l’objectif d’émergence des compétences au niveau national ne peut être atteint que si la question de technicité et de capacité d’absorption de nouvelles technologies par les entreprises nationales, donc du capital humain, est prise en compte au risque de ne pas obtenir les effets attendus. Cette contrainte peut être mesurée par l’indice de capital humain.

3.2.3. Problématique du financement des entreprises nationales

La question du financement est l’un des principaux problèmes que soulève l’application immédiate de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé congolais. L’accès au financement et aux marchés restant une contrainte majeure au développement des PME en RDC, certains marchés de sous-traitance qui nécessiteraient de gros capitaux dans l’exécution seront inaccessibles à la plupart des entrepreneurs locaux œuvrant ou voulant s’engager dans le secteur.

A cet effet, le législateur congolais a prévu que « l’entrepreneur principal ne peut obliger le sous- traitant de préfinancer totalement le coût de l’opération ou de l’activité faisant l’objet de la sous- traitance. Il verse, avant le début des travaux, un acompte couvrant au moins les trente pourcents du contrat de sous-traitance » (Loi 2017, article 16 alinéa 1er).

Cette disposition expose, certes, la bonne volonté du législateur d’apporter un coup de pouce aux faibles capitaux congolais, mais la proportion de l’acompte retenue (30% du contrat) pourrait ne pas être suffisante dans la mesure où le solde du paiement ne pourrait intervenir qu’après remise de l’ouvrage. Les entreprises de sous-traitance doivent donc être en mesure de disposer d’une assiette financière autonome à même de satisfaire les besoins de trésorerie.

C’est particulièrement à ce niveau que se pose le problème d’accès au financement et aux marchés pour les PME congolaises œuvrant dans le secteur de la sous-traitance étant donné les goulots d’étranglement pesant sur le secteur financier en RDC. Les institutions financières existantes (banques et institutions de microfinance) sont peu outillées pour répondre à leurs besoins d’investissements de long terme et même, parfois, à leurs besoins de trésorerie .

Comparativement à l’Afrique subsaharienne, le développement du système financier en RDC est très faible. En considérant le ratio créances sur le secteur privé non financier sur PIB11, le FMI (2017) indiquait que la RDC était loin derrière la moyenne africaine avec un degré de financement du secteur privé ne représentant qu’environ 6 % du PIB contre environ 27 % du PIB pour l’Afrique subsaharienne. Le paysage du système financier congolais est, par ailleurs, dominé par le secteur bancaire alors que les marchés financiers sont quasi-inexistants.

Ledit secteur bancaire a certaines faiblesses qui contraignent le financement des entreprises, notamment la pratique des taux d’intérêt relativement élevés, non compétitifs et non favorables à l’accès aux crédits. Aussi est-il évident que des progrès sont les bienvenus pour concrétiser le développement de l’offre financière : développement du financement des entreprises par crédit-bail, réglementation des fonds d’investissement, etc. Pour mesurer cette contrainte, le ratio du crédit au secteur privé sur le PIB peut servir d’indicateur.

4. INDICATEUR COMPARATIF DE COHÉRENCE DE LA STRATÉGIE DE CONTENU LOCAL À TRAVERS LA SOUS-TRAITANCE DANS LE SECTEUR PRIVÉ

Dans le but de dresser un profil relatif de la RDC en matière de cohérence de la loi sur la sous- traitance dans le secteur privé, un score comparatif vis-à-vis de certains autres pays africains peut être construit sur base du principe suivant : l’intensité de la préférence nationale devrait être compatible avec les contraintes endogènes à l’application de la loi. Plus les contraintes sont élevées, moins la préférence nationale devrait être accentuée sous peine de subir des effets pervers découlant des goulets d’étranglement relatifs à ces contraintes.

4.1. L’intensité relative de la préférence nationale

L’intensité ou le degré d’acuité relative de la préférence nationale en RDC peut être jaugée à travers plusieurs critères. Premièrement, on peut évoquer le champ d’application de la loi congolaise. Elle concerne tous les secteurs de l’industrie12. La RDC est, avec la République du Congo (Congo-Brazzaville), l’un des rares pays africains dotés d’une loi générale applicable à la sous- traitance dans tous les secteurs.

Mais la loi de la RDC établit d’office comme règle la préférence nationale en termes de la nationalité des capitaux comme la règle alors qu’au Congo-Brazzaville, la règle concerne la territorialité de l’entreprise, la préférence nationale des capitaux s’imposant « à chaque fois que c’est possible »13. Quant à la Guinée, son texte sur la sous-traitance dans le secteur privé, bien que concernant tous les secteurs, est une composante du Code du travail et suit la même logique que la loi du Congo-Brazzaville.

La Loi 17/001 concerne tous types d’activité. Elle peut porter sur une partie des activités principales, sur des activités annexes (c’est-à-dire celles ayant un lien indirect avec l’activité principale) ou sur les activités connexes (c’est-à-dire celles ayant un lien direct avec l’activité principale). En termes de champ d’application, les dispositions légales relatives aux secteurs et types d’activité font de la RDC un pays à intensité maximale de la préférence nationale en matière de sous-traitance.

La part des capitaux à céder aux nationaux pour les entreprises de sous-traitance existantes indiquent aussi une forte intensité en RDC où les étrangers détenteurs de capitaux sont obligés de céder au moins 51% du capital de leurs entreprises aux nationaux. Si d’autres pays, comme la Guinée, exigent que 60% des capitaux d’entreprise de sous-traitance appartiennent aux nationaux14, il n’est pas clair si cela concerne toutes les entreprises ou uniquement celles qui jouissent de la préférence nationale en cas de possibilité.

Dans tous les cas, la cession obligatoire pour les entreprises existantes, endéans douze mois, place la RDC au sommet du niveau d’intensité. On peut donc présumer que par rapport aux autres pays africains, le niveau d’intensité de la préférence nationale en RDC est le plus élevé. On affectera donc, par rapport aux autres pays africains, un signe positif (+) à la RDC pour signifier une intensité relative de la préférence nationale supérieure en matière de sous-traitance dans le secteur privé.

4.2. Indicateurs relatifs des contraintes à l’application de la préférence nationale

Nous sélectionnons cinq indicateurs qui sont des mesures (des proxies) des différentes contraintes et établissons si la RDC présente un niveau de contrainte relatif plus important ou non par rapport à un nombre de pays africains. Il est alors respectivement affecté d’un signe négatif (–) ou positif (+) selon le cas.

Le choix des pays retenus pour la comparaison avec la RDC se base soit sur une expérience connue en matière de politiques de contenu local, soit sur une similitude de structure industrielle basée sur les produits primaires même si leur nombre est arbitraire ou influencé par la disponibilité des données. En analysant le tableau 1, on peut en retenir ce qui suit :

  • En considérant l’indice de complexité économique, on remarque que sur 18 pays, la RDC a un indice supérieur à celui de 6 pays alors qu’il est inférieur à celui de 12 ; ce qui indique que par rapport notamment à la capacité de production, et donc à l’état du tissu économique, la RDC a un niveau de contrainte plus accentué que 12 pays sur 18.
  • L’indice de capital humain de la RDC, propice à éclairer sur les compétences nécessaires pour le transfert de technologie, est meilleur que celui de 5 pays sur 19, indiquant ainsi que la contrainte en termes de capital humain est plus accentuée en RDC que dans 17 pays d’Afrique de l’échantillon retenu.
  • Pour ce qui est du climat des affaires, on note aisément que le classement de la RDC est le moins bon que celui de l’ensemble des 20 pays du tableau. Il apparaît donc que, d’une part, le climat des affaires est le moins favorable à l’épanouissement des activités de sous- traitance et que, d’autre part, le risque de détérioration de ce climat des affaires du fait de l’application de la préférence nationale est plus élevé en RDC. Dans une moindre mesure, car composite, ce classement informe également sur la gouvernance.
  • La qualité de la gouvernance comme contrainte endogène est mesurée par la qualité des politiques et des institutions à travers l’indice CPIA, qui est relativement meilleur en RDC uniquement dans 3 cas sur 14 pays du tableau pour lesquels l’indice est disponible. La contrainte en termes de gouvernance est donc plus accentuée en RDC en comparant avec 11 pays alors qu’elle moins accentuée pour 3 pays.
  • Enfin, la contrainte de financement, captée par le ratio du crédit domestique au secteur privé sur le PIB, est tout simplement plus accentuée en RDC en comparaison avec tous les 20 autres pays du tableau.

4.3. Indicateurs de cohérence relative

L’indicateur de cohérence relative est censé montrer dans quelle mesure la politique de contenu local basée sur la préférence nationale en matière de sous-traitance dans le secteur privé est cohérente comparativement à un groupe de pays africains. En empruntant la règle algébrique du signe « – » prédominant lorsque les termes d’un produit ou d’un quotient sont de signes contraires, la cohérence relative qui veut qu’un niveau supérieur de contrainte, affecté d’un « – », (inférieur, affecté d’un « + ») soit associé à une plus faible (plus forte) intensité de signe « – » (« + »), implique que l’indicateur de cohérence relative est le rapport du nombre de « + » par type de contrainte sur le nombre de pays de l’échantillon de comparaison.

Puisque la RDC exhibe un degré de préférence nationale plus accentué que tous les autres pays, étant ainsi affecté d’un « + », l’indicateur de cohérence relative va essentiellement dépendre de la configuration relative des contraintes.

Il ressort de l’observation des indices calculés que la politique de contenu local de la RDC, basé sur sa loi sur la sous-traitance, exhibe un degré de cohérence assez faible comparativement aux autres pays africains. En effet, sur 18 pays, son processus n’est plus cohérent que ceux de 6 pays quant à la contrainte de l’étendue du tissu économique (mesurée par l’indice de complexité économique), le score étant de 6/18.

L’indice de cohérence lié à la contrainte de qualité du capital humain donnent un résultat légèrement plus médiocre où la cohérence n’est meilleure que vis-à-vis de 5 pays sur 19. Concernant les contraintes liées au climat des affaires et à l’accès aux financements locaux, la cohérence relative est tout simplement la pire du fait des scores de 0/20 pour les deux contraintes. La même interprétation montre qu’en termes de qualité de gouvernance, l’indicateur (3/14) confirme la faible de la cohérence relative.

5. MEILLEURES PRATIQUES, EXPÉRIENCES AFRICAINES ET RATIONALITÉ ÉCONOMIQUE RELATIVE À LA PRÉSERVATION DU PROCESSUS DE PRODUCTION

L’analyse des conditions d’application de la loi sur la sous-traitance peut être étendue à la recherche de la cohérence de celle-ci avec les meilleures pratiques en matière de politiques de contenu local car c’est finalement dans le cadre de celles-ci que l’encadrement de la sous-traitance est mis en place.

Elle peut également inclure la confrontation de ladite loi avec les expériences africaines en la matière étant donné que d’aucuns argueraient que la RDC s’inspirerait de l’expérience de pays africains ayant réussi à promouvoir des industriels locaux à travers des politiques de contenu local voire, via la sous-traitance.

Enfin, l’analyse peut confronter l’application de la loi à la rationalité économique en matière de continuité du processus de production d’une filière.

5.1. La loi congolaise face aux meilleures pratiques et aux expériences africaines de stratégies du contenu local

Il est possible de mettre en évidence les enseignements tirés des stratégies du contenu local mises en place, d’une part, par quelques états européens, que nous allons considérer comme meilleures pratiques dans la mesure où elles ont abouti à une nationalisation intégrale des actifs susvisés, et d’autre part, par les États africains dont s’inspireraient les décideurs de la RDC. Ceci permettra d’évaluer dans quelle mesure la politique congolaise de sous-traitance est conforme auxdites meilleures pratiques et aux expériences africaines existantes.

5.1.1. Les meilleures pratiques et les expériences privilégient une approche sectorielle

Les pays européens de la Mer du Nord, tels que la Norvège, le Royaume-Uni et le Danemark, ont introduit dans les années septante des politiques de contenu local dans le secteur des hydrocarbures et du gaz. C’était une approche sectorielle destinée malgré tout à affecter positivement le développement économique intégral de chacun de ces pays. Le succès de leur approche s’est traduit par un transfert progressif de capitaux et de l’emploi de ces secteurs à des nationaux.

En outre, il ressort de la littérature (Ayanoore, 2018 ; Augé, 2017 ; Berryl, 2017 ; Campbell, 2010) que, la plupart des Etats africains producteurs du pétrole, tels que le Nigeria, le Kenya, le Ghana, l’Angola, le Gabon et la Tanzanie, ont mis en place des politiques de contenu local spécifiquement destinées à l’industrie extractive du pétrole et du gaz15 ; tandis que d’autres Etats comme le Liberia, le Mali et l’Afrique du Sud ont également élargi lesdites politiques à l’industrie extractive d’autres matières précieuses, tels que les minerais16.

En comparaison, la loi sur la sous-traitance de la RDC concerne — à l’instar des législations de la Guinée et du Congo-Brazzaville — tous les secteurs d’activités, sauf quelques exceptions notamment en rapport avec certaines professions et activités du secteur financier17. D’une part, on peut logiquement se demander si cette généralisation n’est pas un handicap dans la mesure où la conception des politiques de contenu local exige une expertise et une qualification technique pointue (voir supra, section 3.2.2.2) et, d’autre part, il se pose la légitime question de savoir si la régulation ne serait pas plus efficace avec une concentration des compétences au niveau d’un secteur plutôt qu’avec un cahier de charges embrassant tous les secteurs.

5.1.2. La politique du local va de pair avec des mécanismes de financement clairs

Une meilleure politique de contenu local nécessite que des sources innovantes de financement soient trouvées ainsi que de nouvelles approches sur l’imposition des revenus des entreprises locales impliquées dans la recherche et développement.

Il est également nécessaire de structurer des intermédiaires adaptés au niveau national et de renforcer les capacités des sous-traitants dans l’élaboration de projets bancables et solvables afin d’attirer les investisseurs. L’absence des marchés financiers constitue un frein au développement des PME locales pouvant s’insérer dans la chaine des valeurs potentielles en amont et en aval.

En 2010, la Banque Mondiale a consenti une somme de 38 millions US en faveur du Ghana, dans le cadre du Oil and Gas Capacity Building Project, visant à renforcer la capacité de participation citoyenne des ghanéens dans le secteur pétrolier et gazier, notamment en soutenant, au travers des formations, le développement des compétences techniques locales nécessaires (Pellerin, 2011 ; Peter and Emmanuel, 2014).

Au-delà des frontières continentales africaines, la Norvège notamment s’est dotée d’un système financier bien adapté pour une prise en charge, dans le cadre de la politique de contenu local, de certains projets exigeant d’importants fonds. Il en est de même de l’existence, dans ce pays, d’un système fiscal incitatif — sous forme des déductions fiscales pour la recherche et développement — destiné à supporter certaines charges relatives au renforcement du contenu local dans le secteur pétrolier et gazier (Gakuo, 2020). Et aussi le gouvernement norvégien a mis en place un fonds pétrolier dont le revenu provient des revenus nets de ses activités pétrolifères.

Il apparaît qu’alors que la loi sur la sous-traitance est déjà d’application en RDC, aucun mécanisme de financement dédié n’est opérationnel pour accompagner l’entrée des nationaux dans les nombreux secteurs industriels du tissu économique national.

5.1.3. Politiques de formation et de transfert de technologie

Le volet formation de la main d’œuvre locale est l’un des principaux objectifs du contenu local dans les expériences africaines.

En effet, les politiques de contenu local de plusieurs pays africains obligent les entreprises donneuses d’ordre dans le cadre de la sous-traitance, à créer des centres de formation dans leurs secteurs. Ainsi, en Angola par exemple, les entreprises sont tenues de contribuer sur une base annuelle un montant de 0,15 USD pour chaque par baril de pétrole produit pour la formation du personnel angolais.

Au stade de l’exploration, la contribution est d’un montant fixe de 200 000 $ US par an (Ramdoo, 2016). Dans ce cadre, les grandes sociétés pétrolières ont participé à la création d’une école spécialisée dans le renforcement des capacités des ressources humaines des entreprises locales, notamment dans les métiers pétroliers et parapétroliers (Feviliye, 2015).

En Tanzanie, deux grandes entreprises minières — Acacia et GGM — ont soutenu le gouvernement pour la création en 2009 d’une école dénommée « Integrated Mining Training Program (IMTT) », destinée à faciliter un apprentissage en alternance entre l’école et ces deux entreprises minières (Lange et Kinyindo, 2016).

Au Nigeria, afin d’améliorer le transfert de technologies, le gouvernement a établi le décret sur le Fonds de formation industrielle, dont l’objectif est d’encourager l’acquisition des compétences pertinentes, qui soutiendraient le développement de la main-d’œuvre locale pour répondre aux besoins de l’économie nationale, y compris dans le secteur de l’industrie pétrolière et gazière (Udok, Udofia and Okunbolade, 2020).

Enfin, en collaboration avec des compagnies opérationnelles, le gouvernement du Ghana a mis en place un programme de bourse pour permettre aux ghanéens de se former dans divers domaines comme faisant partie des efforts de formation et du contenu local (Peter and Emmanuel, 2014).

En comparaison, une politique et des mécanismes de formation clairs ne semblent pas avoir déjà été mis en place au niveau de l’ARSP alors que le transfert des capitaux aux nationaux a déjà été décrété. Ceci implique qu’un retrait de la main d’œuvre étrangère qualifiée à court terme peut entraîner une carence. Il se pose également un problème de planification dans la mesure où un programme de formation est la colonne vertébrale technique d’une stratégie de contenu local sur le moyen et long terme.

5.1.4. Objectifs évolutifs et échelonnés dans le temps

Les objectifs de départ de toutes les lois du contenu local ont visé la croissance économique et l’augmentation des exportations. C’est par exemple le cas de la Tanzanie qui avait affiché en 2010 l’objectif de devenir l’un des plus grands exportateurs mondiaux du gaz dans les 20 prochaines années (Lange et Kinyindo, 2016).

Mais par la suite, ces objectifs ont migré vers la création et le développement de l’industrie locale (PME/PMI) dans l’approvisionnement en amont (machines, appareillage) et aval (diverses fournitures, main d’œuvre locale, transfert de technologie ou du savoir dans la formation des compétences locales.

Suivant les pratiques du contenu local dans les pays européens, la quotité du contenu local dans un projet prise en compte a évolué au fil du temps. L’OSO (Offshore Supplies Office) était chargé de définir le % de UK Content pour chacun des projets offshore de la Mer du Nord. Cela donnait l’opportunité aux entreprises britanniques de participer à ces projets. Le pourcentage est passé de 10 à 20%, de 30 à 40% dans les années 80, avant d’atteindre 100 % (Feviliye, 2015).

Les politiques de contenu local visent souvent à accroître l’emploi et les formations à l’échelle locale au profit des employés indigènes, offrant aux entreprises nationales des opportunités en matière de sous-traitance ou de prestation de services dans le cadre de projets extractifs, ou en assurant l’approvisionnement en produits locaux utilisés dans les activités extractives. Cependant leur mise en œuvre doit répondre à certaines réalités locales pour éviter de faire du copier-coller.

5.2. Les dispositions légales relatives aux risques de cassure du processus de production

Comme expliqué ci-haut, comparativement à l’expérience des autres pays africains, la loi de la sous-traitance en RDC semble détenir le niveau record d’intensité (loi transversale plutôt que sectorielle, préférence nationale intégrale, rapidité de cession des capitaux aux nationaux, part des capitaux à céder et type d’activité concerné).

Cependant, étant donné les contraintes à la réussite de l’application de la loi, un niveau d’intensité relativement plus que proportionnel au niveau desdites contraintes pourrait entrainer des effets pervers sur la dynamique de la production suite aux goulets d’étranglement.

En effet, les différentes pesanteurs, en particulier le manque de capital humain, de financement local ou le message négatif de type « zaïrianisation », peuvent déboucher sur la cassure de la chaîne de production par manque sous-traitant national qualifié. Ainsi, dans une situation où il n’y aurait aucune entreprise à capitaux congolais capable d’exécuter le cahier des charges d’un contrat de sous-traitance, l’entreprise « donneur d’ordre » se trouverait donc de l’impossibilité de maintenir sa dynamique de production.

Pour pallier cette éventualité, dans le cas d’indisponibilité ou inaccessibilité d’expertise au niveau national, la loi a prévu, en son article 6, la possibilité de recourir à toute autre entreprise de droit congolais ou à une entreprise étrangère, pour autant que l’activité ne dépasse pas six mois.

Au cas où l’activité de la sous-traitance dépasse cette période, l’entreprise étrangère est tenue de créer une entreprise de droit congolais. Mais cette solution alternative semble être en contradiction avec la rationalité économique étant donné la difficulté d’envisager un modèle économique raisonnablement bâti sur des débouchés de vente d’une durée de six mois. Et dans le cas, d’une activité dépassant six mois, le sous-traitant étranger doit être garanti d’avoir au moins un retour sur investissement sur le moyen terme avant de s’embarquer dans la création d’une entreprise de droit congolais.

Que ce soit dans le cas d’une sous-traitance de capacité, celle de marché ou encore de spécialité, il est très peu probable que des entrepreneurs étrangers possédant les actifs ou équipements nécessaires sur le territoire congolais maintiennent une activité en attente d’une opportunité découlant d’un manque de sous-traitants nationaux. Plus encore, on ne peut pas imaginer un investisseur disposé à déployer un projet pour une activité qui ne disposerait d’une fenêtre de débouchés ne dépassant pas six mois.

Cette solution pourrait à la rigueur convenir pour une sous-traitance impliquant l’importation d’intrants, de produits finis ou de services. Mais cela ne résout pas le problème de fond à savoir, la capacité nationale pour prendre le relai après les six mois. En effet, la création d’une société de droit congolais pour pallier la carence nationale nécessite au préalable l’existence des compétences locales, un transfert de technologie effectif et un accompagnement financier.

Une défaillance dans ces préalables implique, l’existence des goulets d’étranglement qui risquent de rendre ce délai de transition, de six mois, insuffisant et de conduire une nouvelle fois au recours à l’expertise étrangère mais cette fois-ci en dehors du cadre légal actuel.

Dans tous ces cas, la loi ne semble pas compatible avec la rationalité économique en ce qui concerne le processus de production du fait des cassures éventuelles de la chaîne productive.

5.3. Le pragmatisme de l’ARSP face aux limites de la loi et ses implications sur le climat des affaires

En décembre 2020, l’ARSP18 a reconnu au cours du forum Makutano 2020 que seuls 13% des entreprises de sous-traitance dans le secteur minier opéraient en conformité avec la loi. Il est ressorti des discussions encadrant cette information, que l’ARSP faisait preuve de lucidité et adoptait une approche flexible de sa régulation en accordant, selon le cas, des délais plus longs en termes de cession des actifs à des Congolais ou en accompagnant un recours aux sociétés à capitaux étrangers, bien au-delà des fourchettes temporelles légales. Il apparaît donc que le manque de rationalité économique décrit ci-haut est contourné par une approche pragmatique en fonction de la situation rencontrée.

La lucidité et le pragmatisme dont fait preuve l’ARSP ont le mérite d’éviter la rupture de la chaîne de production mais entraînent plusieurs conséquences. Premièrement, ils installent une logique arbitraire d’application de la loi, mettant les acteurs du secteur de la sous-traitance en insécurité face à des pratiques de règlement de litiges sujettes à des interprétations forcément subjectives.

Ensuite comme corolaire à ce détachement des pratiques aux prescrits de la loi, l’ARSP devient malgré elle, un vecteur de la non-application de la loi. Il peut, en effet, apparaître à plus d’un acteur que l’ARSP est susceptible d’accompagner les entreprises à enfreindre la loi.

Enfin, le message envoyé aux investisseurs peut être négatif. La loi, qui se révèle difficile à appliquer, est l’outil d’encadrement du secteur auquel les investisseurs potentiels seront confrontés. La combinaison de cet outil légal objectif et les pratiques de régulation subjectives font un cocktail comportant un message ambigu pour des investisseurs potentiels. Cela conforte l’argument présentant, comme contrainte, l’effet pervers de l’application de la Loi 17/001 sur le climat des affaires.

Cette situation de fait dans laquelle se trouve l’ARSP appellerait à s’interroger sur la pertinence de maintenir telle quelle la loi sur la sous-traitance alors que la réalité de terrain démontre assez rapidement les difficultés à l’appliquer. On peut arguer que le paradoxe tendrait à disparaître avec le temps au fur et à mesure de la montée en puissance du processus de régulation et la campagne de vulgarisation.

Une telle conjecture n’est cependant envisageable dans un horizon temporel raisonnable si les adaptations de la Loi 17/001 ne sont pas faites dans le but de la rendre plus compatible aux meilleures pratiques et aux enseignements des expériences africaines des stratégies du contenu local évoqués dans la section 5.1.

6. CONCLUSION ET RECOMMANDATIONS

L’objectif de la Loi 17/001 sur la sous-traitance dans le secteur privé congolais est de promouvoir l’entrepreneuriat local en réservant toutes les activités de sous-traitance aux seuls Congolais. Au stade actuel, les PME/PMI congolaises ne contribuent que marginalement à la croissance de l’activité économique, génèrent peu de parts de la richesse nationale et restent surtout peu compétitives face aux entreprises étrangères.

Ainsi, l’entrée en application de ladite Loi a pour visée de résorber certaines contraintes au développement des PME/PMI nationales, en offrant à la RDC un cadre juridique favorable à l’émergence de la classe moyenne et à la protection de la main- d’œuvre locale.

Cependant, une application immédiate et «rigoriste» de ladite loi pourrait entraîner des effets pervers, en lieu et place des dividendes attendus dans la sphère économique du pays. Cela risque d’être le cas si quelques mesures d’encadrement ne sont pas prises lors de l’application de certaines dispositions légales ; ou encore si des ajustements de la loi ne sont pas envisagés.

L’article a montré que le déploiement de la sous-traitance à travers cette loi est en contradiction avec des traités et des accords commerciaux internationaux, tant sur le plan global que sur le plan régional. Afin de gérer au mieux cette contrainte exogène, une démarche stratégique peut se baser sur un glissement de la préférence nationale vers une préférence régionale.

De nombreux facteurs susceptibles d’influencer les résultats d’une stratégie du contenu local ont permis de mettre en évidence des contraintes endogènes à l’application de la loi sur la sous- traitance dans le secteur privé, notamment en matière de risque de détérioration du climat des affaires, de transfert de technologie, de déficit de capital humain adapté ou d’existence de capitaux pour financer les entreprises locales.

En utilisant un indicateur de cohérence relative entre l’intensité de la préférence nationale et lesdites contraintes, l’article a montré que la loi de la RDC sur la sous-traitance est relativement moins cohérente que celle de plusieurs autres pays africains.

Elle contient l’intensité de la préférence nationale la plus poussée alors que les indicateurs relatifs de contraintes montrent que la RDC fait face à des niveaux de contraintes plus élevés. Il serait dès lors judicieux d’envisager de réduire l’intensité de la préférence nationale pour éviter des goulets d’étranglement.

Face aux meilleures pratiques, aux enseignements des expériences africaines en matière de politiques de contenu local, impliquant la sous-traitance, ainsi qu’à la rationalité économique relative à la préservation du processus de production, il semble judicieux d’envisager ce qui suit : privilégier une approche sectorielle plutôt que générale, adopter une approche graduelle avec négociation d’étapes successives dans la nationalisation de la sous-traitance, définir des objectifs graduels avec des délais plus raisonnables, mettre en place des politiques de formations impliquants les entreprises étrangères et de droit congolais à capitaux étrangers opérant en RDC, et créer des mécanismes de financement des entreprises à capitaux congolais et des programmes de recherche et développement.

NOTES DE BAS DE PAGE

1. Le contenu local désigne le développement du tissu industriel local et des compétences locales en faisant participer les nationaux aux activités industrielles dans les secteurs notamment des hydrocarbures, des mines, de l’industrie forestière, des grands travaux, et des services. Cette participation impérative des nationaux a pour indicateur une quantité ou un pourcentage à respecter. Dans ce sens, voir notamment Ado (2013), Arthur et Arthur (2014), Ovadia (2016), White (2017), Obiri et Bjeirmi (2019).

2. CER : communautés économiques régionales.

3.En guise de précision, tous les Membres de l’OMC ont une liste de concessions qui est soit annexée au Protocole de Marrakech annexé au GATT de 1994, soit annexée à un protocole d’accession. Ladite liste est une matérialisation des engagements d’un Etat membre, dans laquelle ce dernier concède des préférences tarifaires spécifiques ou une libéralisation du marché de certains produits ou marchandises en faveur des autres Etats membres. Pour plus de détails, lire en ligne: <https://www.wto.org/french/tratop_f/schedules_f/goods_schedules_f.htm> (ressource consultée le 02 juin 2020).

4.Des exemples de risques de corruption liés au contenu local figurent dans la publication du Natural Resource Governance Institute (NRGI) « Contenu local – Strengthening the Local Economy and Workforce », Mars 2015, publié en ligne: https://resourcegovernance.org/sites/default/files/nrgi_Local-Content.pdf (consulté le 12 novembre 2020).

5. Voir dans ce sens les communiqués de presse de l’Autorité de régulation de la sous-traitance dans le secteur privé (ARSP) référencés 02/ARSP/2019 du 07 août 2019 et n° 006/ARSP/2020 du 23 janvier 2020.

6. La correspondance de la Délégation de l’Union Européenne du 21 février 2020 a été débattue au Conseil des ministres du 28 février 2020, qui a uniquement retenu la voie des concertations avec toutes les parties prenantes. A cet effet, le Ministère de tutelle a organisé du 09 au 13 mars 2020, des concertations entre l’ARSP et les entreprises privées concernées par la nouvelle législation. A l’issue de ces assises, des recommandations ont été formulées dans l’optique d’une meilleure application de la Loi. Un nouveau moratoire tacite a été arraché par les entreprises, dans la mesure où l’enregistrement des dossiers n’a pas finalement été clos le 29 février 2020 (Muarabu, 2020).

7.En d’autres termes, la non application de la loi sur la sous-traitance dans le secteur privé ne peut se justifier que par l’existence d’une législation particulière régissant un secteur donné. C’est particulièrement le cas de la Loi n° 15/012 du 1er août 2015 portant régime général des hydrocarbures (articles 2 et 7).

8.En effet, à la lumière de l’article 2 du Décret 18/018 du 24 mai 2018 précité, tel que modifié et complété par le Décret n° 20/024 du 12 octobre 2020, il est prévu que « les services privés de placement, les assurances (réassurance, coassurance et courtage d’assurance), les banques et les professions libérales (avocats, experts-comptables, notaires, huissiers, médecins, pharmaciens, etc.) sont, en principe, exclus du champs d’application de la sous-traitance. Toutefois, si dans l’exécution de son activité principale, de l’objet d’un marché ou d’un contrat nommé au sens du code des contrats ou des obligations conventionnelles, une entreprise donnée sous-traite une partie de son activité ou devient sous-traitante d’une autre entreprise, ce nouveau lien juridique se conforme à la législation sur la sous-traitance ».

9. On distingue les activités dites « basiques » (industrie, services aux entreprises), qui génèrent des revenus provenant de l’extérieur en exportant une partie de leur production, et les activités dites « non basiques » ou « dépendantes » ou « résidentielles » (services aux personnes), qui font simplement circuler les revenus disponibles dans l’économie locale.

10. Indice disponible sur oec.world

11. Mesure le montant du crédit alloué au secteur privé par le secteur bancaire. Il traduit le degré d’accès du secteur privé aux facilités de crédit du système bancaire.

12.Néanmoins, certaines professions ou activités ne sont pas, en principe, concernées par la sous-traitance. C’est le cas notamment de quelques activités financières. Voir supra, note de bas de page 9.

13. Loi L/2014/072/CNT du 10 janvier 2014 portant Code du travail, article 135.9 alinéa 1er.

14. Voir article 135.9, alinéa 3, de La Loi n° L/2014/072/CNT du 10 janvier 2014 portant Code du travail de la République de Guinée est disponible en ligne : http://images.mofcom.gov.cn/gn/201702/20170211004408568.pdf (ressource consultée le 29 novembre 2020).

15. C’est le cas notamment de textes légaux et réglementaires ci-après : “Nigerian Oil and Gas Content Development Act” de 2010 (Nigeria) ; “The Ghana Contenu local and Local Participation Bill – Legislative Instrument (LI) 2204” de 2013 (Ghana) ; “Decree 127/03 on the General Regulatory Framework for Hiring of Services and Goods from National Companies by Companies in the Oil Industry” de 2003 (Angola) ; “Petroleum Exploration, Development and Production (Contenu local) Regulations” de 2014 (Kenya); etc.

16. Allusion faite notamment aux textes juridiques ci-après : Loi sur les ressources minérales et l’exploitation minière de 2000 (Libéria) ; l’Ordonnance n° 2019-022/P-RM du 27 septembre 2019 portant code minier en République du Mali ; « Mineral and Petroleum Resources Development Act 28 » de 2002 (Afrique du Sud).

17. Voir supra, note de bas de page n° 9.

18. Propos du Directeur Général de l’ARSP, lors du 6ème Forum Makutano organisé le 10 décembre 2020 au Pullman Hotel, à Kinshasa.

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