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Les silences et écarts des lois de télécoms face à l’Internet et à l’économie numérique en RDC

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Le présent article est le troisième et l’avant-dernier de la série des publications, par courts extraits, de la thèse de doctorat de Kodjo Ndukuma A., telle qu’élaborée, soutenue et reçue sous la « mention très honorable avec les félicitations du jury » au sein de l’école doctorale de droit (comparé) de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne (France). La thèse s’intitule : Le droit de l’économie numérique en République démocratique du Congo à la lumière des expériences françaises et européennes.

Précisément, l’« économie numérique » est liée à l’utilisation des techniques électroniques dans les différents domaines de l’économie postmoderne (i) : « Définie strictement, l’économie numérique se compose de quelques secteurs spécialisés tels que les télécommunications, l’édition des logiciels ou les sociétés des services et d’ingénieries informatiques (SS21) ; mais elle se déploie aujourd’hui bien au-delà et tend à transformer la qualité des secteurs d’activité : industries culturelles, presse, commerce et distribution, transport des personnes, services financiers… ». (ii)

Ci-dessous, le paragraphe 1 sur 2 du texte d’étude en droit comparé congolais et français : le secteur des télécoms en RDC avant 2002 entre démonopolisation “de facto” et libéralisation partielle “de jure”, tel que figurant dans la thèse. Il clôt le profilage du cadre légal des télécoms et de la situation du marché numérique en RDC.

La libéralisation a été effective sur le marché, avant d’être entreprise de jure par le législateur, sans qu’il ne l’ait toutefois achevée à ce jour. (§1.) Aussi, la loi-cadre a-t-elle engagé des transformations générales des institutions juridiques du secteur des PTT en RDC, sans en avoir assuré la pleine concurrence sur le plan du droit [et en gardant silence sur plusieurs autres aspects du numérique congolais]. (§2.)

Le secteur des télécoms en RDC avant 2002 entre démonopolisation « de facto » et libéralisation partielle « de jure »

Comme en France, la « conception classique »1 des « services publics »2 congolais est entrée dans l’ordre d’économie de marché, concernant le domaine des télécoms.3 Il est indispensable d’appréhender les enjeux de la dérégulation congolaise avant et après la promulgation des lois réformatrices du secteur des télécoms datant de 2002. Ces enjeux fondent les difficultés présentes d’application de la loi sectorielle et justifient les évolutions envisagées vers l’économie numérique. Entre les expériences des droits français et congolais, il y a effectivement un parallèle d’historicité juridique par rapport à leurs processus communs de changement, tout en notant la différence de leurs niveaux respectifs de réalisation. (A/) Toutefois, le processus congolais présente des chaînons manquants qui marquent le départ entre ce qui relève de la comparaison et de la projection, conformément au tableau complet des réformes françaises.4 (B/)

A./ LA TRANSITION COMPARÉE DES MONOPOLES CONGOLAIS ET FRANÇAIS DES TÉLÉCOMS VERS L’ÉCONOMIE DE MARCHÉ INTERNATIONAL

Au « Congo-Kinshasa »5 entre 1940 et 1968, l’État assurait directement et en exclusivité la gestion du domaine des télécoms, directement par les moyens et le personnel de l’administration publique. Les mêmes idéaux colbertistes qu’en Europe ont servi de fondement aux monopoles coloniaux en Afrique et en RDC. Les télécoms font partie des besoins collectifs [pour lesquels] les pouvoirs publics doivent donner [satisfaction] aux populations. Cet objectif d’intérêt général alimente alors la gestion du secteur public à l’aide des méthodes et techniques, relevant du droit public. Ce régime a longtemps été consacré par l’ordonnance législative n°254/Téléc. du 23 août 1940 sur les télécommunications. Elle plaçait les télécoms dans le champ des services publics sous monopole de la colonie (Congo-belge). Son article 2, alinéa 1er disposait : « La colonie a seule le droit d’établir et d’exploiter sur le territoire de la colonie des voies et installations de télécommunications de quelque nature que ce soit pour la correspondance du public ». À ce stade, la loi confirmait le cumul des pouvoirs importants par « l’État congolais »6 pour légiférer, réglementer, appliquer ses propres règles et exploiter le domaine des télécoms.7

C’est en 1968 que le législateur a institué l’Office congolais des postes et des télécommunications (OCPT) comme un organisme administratif de droit public (EPA) de gestion du monopole public des télécoms. En lui transférant ses prérogatives, l’État l’habilitait à agir en son nom pour concéder des droits d’exploitation à des personnes morales, bénéficiaires d’autorisations particulières. En cette qualité, l’OCPT exerçait ainsi les trois fonctions d’exploitant, d’autorité réglementaire et de régulateur. L’article 2 de l’ordonnance-loi n°68-475 du 13 décembre 1968 portant création de l’OCPT le confirme, en ayant fait de cet office, l’agent d’application de la législation et de la réglementation des PTT.8

En 1978, le gouvernement congolais changea le statut administratif de l’OCPT, ainsi que son nom à sa création dix ans plus tôt pour devenir l’office national des postes et des télécommunications du Zaïre (ONPTZ).9 L’ordonnance n°78-222 du 5 mai 1978 10 transforma cet EPA11 en EPIC12, tout en maintenant, à son actif, le monopole public des télécoms. Par ailleurs, l’OCPT/ONPTZ conservait les prérogatives de réglementation des PTT qui lui avaient été attribuées en 1968. Celles-ci l’habilitaient à concéder à des tiers exploitants – dits « radioélectriques privées » au sens de la législation de 1971 13 – le droit d’installer, d’établir et/ou d’exploiter des réseaux de télécoms ouverts au public. Son droit de délégation et d’autorisation a été exercé vis-à-vis des opérateurs privés implantés dans l’ex-Zaïre et en RDC jusqu’à la loi de libéralisation de 2002.14

Entre 1989 et 1995, les politiques de déréglementation américaines et européennes […] apportent aux secteurs monopolistiques [en RDC] et au reste du monde, une dynamique libérale contraire au colbertisme d’héritage colonial. La mondialisation motivait l’urgence d’une ouverture du marché congolais tout autant que les raisons internes du pays. Au niveau extérieur, les enjeux d’internationalisation des réseaux et de multinationalisation des opérateurs ont confronté les services publics congolais aux pressions des marchés étrangers. Par exemple, « France télécom issue d’une administration publique chargée de la coopération avec les pays “amis”, va se transformer en opérateur offensif » sur les marchés africains.15 En outre, la conjoncture intérieure des pays africains comme en RDC se caractérisait par une situation difficile des finances publiques ne leur permettant pas, encore moins ses EPA/EPIC, de rééquiper, d’adapter ou de moderniser les équipements publics face aux évolutions de la technique et du marché électroniques. L’ouverture des droits d’accès au marché national offrait au moins l’opportunité de « mutabilité des services publics »16 compte tenu des besoins en investissements étrangers et en recettes fiscales en devises.

Dès la fin des années 1980, le gouvernement entreprit des mesures politiques et administratives en contournant le monopole législatif des télécoms. Ainsi, avec pragmatisme, le gouvernement octroya des autorisations d’exploitation spécialement délivrées pour la téléphonie mobile, en évitant manifestement de briser le monopole que l’OCPT/ONPTZ exerçait réellement sur le segment de téléphonie filaire. Au début en 1989, les opérateurs privés ont été autorisés à exploiter le système de téléphonie mobile « AMPS » (Advanced mobile Phone System). C’est ainsi que les sociétés Telecel, Comcell et Afritel furent autorisées à opérer dans le domaine des télécoms de l’ex-Zaïre (dénomination de la RDC avant mai 1997), censé rester sous le monopole absolu de l’OCPT/ONPTZ. Les autorités gouvernementales françaises avaient agi également de la sorte face à leurs lois de monopole public des télécoms, avant les premières ouvertures législatives de 1990.

Comparativement à la France, l’introduction des opérateurs privés dans le système de téléphonie mobile au Zaïre de l’époque (RDC de la décennie 1980-1990) se rapproche de la décision d’autoriser SFR à opérer en 1987 dans le segment du marché de la radiotéléphonie.17 Le ministre français des PTT avait contourné la situation législative analogue de monopole de la DGT/France Télécom, dont la branche dénommée « Radiocom 2000 » devait exploiter en concurrence ledit segment. Toutefois, la différence réside à l’époque dans le fait que l’article 37 du Code français de la poste et des télécommunications permettait au ministre des PTT d’intervenir par voie d’« autorisation » pour l’établissement des installations de télécoms dans le pays.18

Cependant en RDC, il apparait que les premières « concessions »19 des droits d’exploitation (dites « licences ») ont été réalisées au profit des opérateurs privés, mais sans une logique globale de transformation du service public. Contrairement à la France, les sources de ces concessions ne résultaient pas d’une habilitation légale du ministre des PTT. Elles contournaient non seulement le monopole réglementaire de l’OCPT/ONPTZ, mais aussi son pouvoir de délégation de ses droits. Elles étaient des décisions politiques d’opportunité à la mesure des réalités de la mondialisation du marché international et aussi en considération des besoins internes du pays. Ces mesures administratives affectaient le monopole légal. Quoiqu’étant des mesures pionnières, elles n’entraient pas dans une ligne de cohérence politique, ni n’offraient de sécurité juridique, puisque deux ans après les concessions de 1989, le même pouvoir exécutif congolais adopta une mesure inverse à son orientation libérale du marché. Une ordonnance créa en effet un autre [établissement public administratif] EPA monopolistique en 1991. En contradiction avec la tendance libérale de la fin des années 1980, l’ordonnance n°91/240 du 30 septembre 1991 a créé le REZATELSAT20 en lui attribuant le monopole des communications nationales par satellite aux côtés de l’OCPT/ONPTZ chargé des télécoms terrestres.21 Rebaptisé RENATELSAT22 en 1997, il conserve encore à ce jour son statut d’établissement public.23

Autrefois, sous leur régime de monopole de droit public, l’OCPT/ONPTZ et le RENATELSAT/REZATELSAT bénéficiaient des royalties des réseaux privés tiers. Ces « radioélectriques privés »24 rétribuaient le monopole réglementaire soit pour les autorisations que les opérateurs de monopole leur accordaient, soit simplement pour gérer leurs droits d’exploitation obtenus du Ministre des PTT, en l’absence de loi de libéralisation.

Ainsi entre 1988 et 1991 (voire jusqu’à ce jour), les mêmes contradictions ressortent des politiques publiques et législatives. L’orientation politique reste toujours partagée entre le monopole d’État par idéologie et le libéralisme par nécessité.25

En 1990, il fut question d’anticiper la transformation du secteur des PTT pour faire face aux enjeux internationaux qui se dessinaient dans les discussions multilatérales au sein de l’OMC [Uruguay Round] (1986-1994). C’est ainsi qu’en 1993, une décision avant-gardiste du gouvernement est allée à l’encontre du principe de la loi de monopole de l’époque. Il s’agit de l’arrêté ministériel n°CAB/MIN/PTT/0027/31/93 du ministre des PTT du 18 novembre 1993 fixant les conditions d’exercice des activités dans le secteur des télécommunications.26 En effet, le ministre des PTT prit un règlement d’organisation des télécoms en contrariété27 avec la légalité externe de trois textes supérieurs précités, à savoir: l’ordonnance-législative n°254/Téléc. de 1940, l’ordonnance n°78-222 de 1978 sur l’OCPT (EPIC) et l’ordonnance n°91/240 du 30 septembre 1991 sur le RENATELSAT. Le règlement susdit est encore d’application à ce jour, malgré son inconstitutionnalité originaire.28

Sans doute, le gouvernement congolais était conscient des discussions multilatérales engagées au sein de l’OMC depuis 1986, dont les axes de réforme s’annonçaient dans le sens de la « déréglementation » des services publics.29 Dans l’urgence de la mondialisation et vu les nécessités d’intérêt général, un minimum réglementaire et normatif devait être défini pour encadrer l’activité des « nouveaux entrants »30 dans les télécoms en attendant des réformes législatives plus profondes et respectant le parallélisme de forme. Ce besoin d’intérêt général fut confirmé en 1996 par une estimation de l’Union Internationale des Télécommunications (UIT), en relevant un trop faible niveau de développement des télécoms monopolistiques. Le Journal officiel de la RDC rapportait des statistiques trop faibles d’« une télé-densité de 0,08 lignes téléphoniques principales pour 100 habitants ou au total de 36 mille lignes téléphoniques principales ».31

Dans la décennie 1990, le réseau de l’opérateur public avait atteint son obsolescence, sans possibilité d’y remédier suite à la guerre et à la déliquescence de l’État. Ainsi, le pays restait en marge du marché électronique mondial. L’interconnexion entre les différentes provinces du pays fut difficile. Les prix des communications internationales étaient trop élevés, celles-ci n’étant possibles qu’avec les abonnements des opérateurs privés tolérés sur le marché en principe monopolistique. Le monopole réglementaire ne répondait plus ni aux besoins à l’intérieur du pays, ni à la tendance économique extérieure. Le pragmatisme commandait d’assurer une offre d’accès aux télécoms pour les populations congolaises.

Ces réalités locales ont amené le gouvernement à entreprendre des ajustements des règles, défiant le monopole légal. Celui-ci subissait donc une remise en question « de facto », en dehors de tout texte de loi réaménageant le monopole. De plus en plus d’opérateurs privés furent autorisés à entrer en concurrence avec les opérateurs publics, qu’il s’agisse des secteurs des infrastructures, des équipements ou des services des télécoms (par fil, sans fil ou par satellite). Plus tard, ces décisions gouvernementales seront pleinement justifiées comme ayant « cherch[é] à promouvoir l’innovation technologique, la modernisation des infrastructures, la diversification des moyens de communication et l’amélioration de la qualité des services distribués ».32

L’accord spécifique de l’OMC sur les télécoms du 15 février 1997 engageait les États signataires à adopter un régime libéral de marché régulé, impliquant la démonopolisation pour adopter les principes de l’économie de marché. Il était désormais impérieux d’anticiper la libéralisation du marché congolais (ex-Zaïre), au regard du mouvement enclenché par l’OMC. Le conseil des ministres considérait également les technologies pouvant assurer l’interopérabilité des réseaux et leur stabilité au regard de leurs tendances présentes et futures face à l’obsolescence technique. En s’appuyant sur l’arrêté ministériel avant-gardiste de 1993 annonçant la libéralisation,33 le gouvernement décida d’adopter au cours de l’an 1997 la norme technique européenne comme standard d’exploitation du marché des télécoms pour la RDC. À cet effet, celle de la téléphonie GSM fut utilisée comme standard officiel choisi pour tous les réseaux en activité dans le pays. Le GSM est la norme européenne de préférence en RDC par rapport à la norme américaine « CDMA ».34 La numérisation des réseaux faisait également partie des mesures de transition arrêtées par le gouvernement, tant pour les nouveaux entrants sur le marché congolais que pour les opérateurs privés, déjà en activité auparavant.35

En fait, « l’exploitation de la technologie numérique GSM a bouleversé les données juridiques du [monopole] qui devenaient de plus en plus caduques sur le terrain ».36 Dans la situation post-conflit de la guerre de 1997, le gouvernement congolais accorda plusieurs licences d’exploitation de la téléphonie mobile cellulaire, notamment à CWN (Congolese Wireless Network)37, à Celtel Congo38, à Oasis Sprl (dite « S.A.I.T. »)39, à Congo Korea Télécom (CKT).40 L’ensemble de ces faits impriment la transformation du monopole de droit public vers l’économie des marchés. (B.)

B./ L’ADOPTION DES PRINCIPES D’ÉCONOMIE DE MARCHÉ EN DROIT PUBLIC CONGOLAIS

En 2000, la bascule du service public des télécoms était acquise de facto dans l’économie de marché. La situation restait toutefois atypique entre le fait et le droit faute de « loi dérégulatrice ». Les données irréversibles de changement étaient les suivantes : non-respect du monopole réglementaire, entrée en concurrence des privés dans les domaines de l’opérateur public, absence d’autorité de régulation institutionnalisée et inactivité de l’opérateur public OCPT/ONPTZ. Il y avait nécessité d’un règlement général pour un régime de fonctionnement de marché libéralisé de fait, qui ne pouvait être livré seulement à sa propre autorégulation. Ainsi, le ministre des PTT a publié le 31 janvier 2000 un arrêté fixant le cahier des charges pour opérateurs en téléphonie cellulaire et mobile.41 Cet arrêté pionnier, encore d’application, oblige notamment les opérateurs à obtenir l’accord du ministre des PTT avant tout changement d’actionnariat.

Comme ce dernier arrêté, les règlements d’organisation pris en 1993, 1997 et 2002 avant le réaménagement législatif du monopole restent clairs et durables. Ils sont les symboles de l’effritement du monopole naturel et réglementaire : l’État maintient la surveillance du marché par un contrôle intuitu personae des sociétés détentrices des licences d’exploitation à travers les cahiers des charges des opérateurs ainsi que leurs obligations financières et autres, d’intérêt général.42 Le processus congolais de dérégulation des télécoms en RDC aura donc été porté par les forces du marché mondialisé, par le droit international (OMC et UIT) et par le pragmatisme visionnaire du gouvernement zaïrois, puis congolais.

Finalement, la promulgation des deux « lois dérégulatrices » des télécoms en RDC est intervenue le 16 octobre 2002. Spécialement, la loi n°14/2002 sur l’ARPTC établit ses attributions, sa mission et ses règles de fonctionnement sur le marché. Essentiellement, la Loi cadre a libéralisé les sous-secteurs des équipements et des services des télécoms. Le principe s’applique aussi à l’importation, à la fabrication des équipements et terminaux, en en fixant les règles de normalisation et d’homologation. Il concerne également les services de base (téléphonie, télex), services à valeur ajoutée (SMS) et services innovants (courriel, e-business).43 Le législateur congolais affiche l’ambition d’offrir un « cadre clair et cohérent pour assurer, sur des bases stables, un développement du marché des télécoms à court, moyen et long termes ».44 L’article 82 de la loi-cadre (LCT) abroge expressément l’ordonnance législative n°254/Téléc. du 23 août 1940 sur les télécoms datant de l’époque coloniale.

Toutefois, la ratio legis de 2002 ne tint pas pertinemment compte des réalités antérieures du fonctionnement du marché, ni de l’orientation libérale pourtant dessinée déjà au niveau international avec l’OMC (1994-1997)45 et en droit comparé avec les directives « ONP » et du « paquet télécom » (1990-2002).46 Le législateur fit par conséquent preuve des faiblesses et des erreurs évitables. Premièrement, la loi présente une vision très modeste du commerce électronique, qu’elle considère comme un sous-ensemble des télécoms. Et pourtant en Europe, le système juridique place les communications électroniques dans son continuum avec le commerce électronique. L’intermédiation technique des télécoms sert la finalité d’accès aux ressources numériques disponibles en ligne : la fameuse « valeur au bout du clic ».47 Deuxièmement, la loi-cadre réserve encore des « droits exclusifs et spéciaux » au profit de l’exploitant public, sans en préciser la durée bien qu’elle les affirme à titre temporaire.48 En somme, le législateur n’a transformé qu’en partie le service public des télécoms anciennement monopolistique, sans atteindre le seuil de libéralisation totale du marché. En RDC, le monopole résiduel est une option médiane adoptée depuis 2002 par le législateur, qui le maintient encore à ce jour.49

En droit comparé, la loi-cadre congolaise sur les télécoms (LCT) s’apparente aux « lois Quilès » adoptées en France le 2 juillet 1990 et le 29 décembre 1990. Ces dernières avaient consacré la même situation de marché que celle actuellement rencontrée en RDC, étant restée plus proche des modes classiques de services publics que de la nouvelle forme de l’économie (numérique). Mais les lois françaises de 1996 avaient rompu avec les réserves de droits exclusifs, en adoptant une réglementation libérale et en transformant le statut de l’administration publique. C’est ainsi que l’exploitant public « France Télécom » fut détaché de la DGT, branche de l’administration des PTT.50 En 1990, la réserve des droits exclusifs protégeait momentanément les actifs nécessaires de l’opérateur historique, pour le préparer progressivement à la pleine concurrence, décidée par le législateur de 1996. Ses infrastructures et son système de gestion devaient rester en dehors de la concurrence, le temps nécessaire pour sa recapitalisation et/ou la mise à niveau de ses moyens opérationnels. Sur un terme initial de dix ans à dater des lois de 1990, la France a franchi plus tôt le cap de la concurrence avant l’an 2000, car l’évolution ne motivait plus la coexistence d’un segment exclusif (infrastructures) et concurrentiel (services et terminaux) du marché.51

Cependant en RDC, la loi-cadre (LCT) de 2002 a adopté un système, abrogé en France dix ans avant et le maintient encore quinze ans après, au 21ème siècle. À l’origine, copier le droit français de 1990 pouvait encore avoir un sens. Les principes de l’OMC52 et du droit français auraient au moins conduit à maintenir l’exclusivité décennale, mais les évolutions du marché débordent le cadre légal et institutionnel du 16 octobre 2002. Les développements ci-dessus expliquent les transformations générales du secteur des télécoms et du droit qui l’encadre. L’analyse juridique exige de théoriser et d’apporter des critiques sur les institutions juridiques des télécoms instaurées par la loi-cadre de 2002 [à l’ère numérique]. (§2.) [Le prochain et dernier extrait de thèse, dans cette série, présentera « les nouveaux défis juridiques de la convergence numérique, de l’Internet et de l’inter-régulation face aux silences et écarts des lois sectorielles de télécoms en RDC. »]

Kodjo NDUKUMA ADJAYI.

Docteur en sciences juridiques de l’Université Paris 1 Panthéon Sorbonne

Spécialiste en droit du numérique et en droit public comparé

Notice bibliographique

[i] J.-J. PLUCHART, « Vers un capitalisme post-moderne », in Magazine Panthéon Sorbonne, L’Art et le temps, n°20, Université Paris 1, janv.-mars 2017, pp. 29-31.

[ii] M. DE SAINT PULGENT, « Les besoins d’interrégulation engendrés par Internet. Propos introductifs », in M.-A. FRISON ROCHE (sous la dir.), Internet, Espace d’interrégulation, Dalloz, Paris, 2016, p. 3.

[1] M. DE VILLIERS et T. DE BERRANGER (sous la dir.), Droit public général, institutions politiques, administratives et européennes, droit administratif, finances publiques et droit fiscal, LexisNexis, Coll. Manuel, Paris, 2015, pp. 522, 554-556. Pour Rolland, le service public est « une entreprise ou une institution d’intérêt général destinée à satisfaire des besoins collectifs du public […] par une organisation publique, sous la haute direction des gouvernants ». Les lois de Rolland, dans leur formulation classique et initiale ont déjà été précisées dans les notes antérieures. Pour la discussion sur l’exhaustivité des « lois de Rolland », voir E. ZOLLER, Introduction au droit public, 2e éd., Dalloz, coll. Droit public, Science politique, précis, Paris, 2013, préc.

[2] L. DUGUIT, Les transformations du Droit public, éd. MDD, 1999 (Librairie Armand Colin, 1913), pp. XVII-XVIII.

[3] J. T. HONDE, Service public et efficacité ; la réforme des télécommunications en France, Thèse de doctorat en droit public sous la dir. du prof Roland Drago, Université Panthéon Assas, Paris, soutenue en mai 1993, p.211.

[4] Cf. Partie 1, Titre I de la présente thèse, spéc. : « Chapitre 2 : Les transitions du droit des télécommunications et des communications électroniques en Europe et en France ».

[5] J.-P. LANGELLIER, Mobutu, éd. Perrin, coll. «biographe », Paris, 2017, pp. 1-430. Autour de la personne du dictateur « Mobutu », l’auteur évoque les changements d’appellations du pays entre 1885 et 2007, à la suite de nombreux évènements politiques avant et après 1960, date d’accession de la RDC à son indépendance. Le terme « Congo-Kinshasa » est plus conforme à la période de 1940 à 1968. La RDC actuelle a connu successivement les noms d’État Indépendant du Congo (1885-1908), de « Congo-Belge » (1908-1960), de « République Démocratique du Congo » puis de « Congo-Kinshasa » (entre 1960 et 1971). Le pays s’appela ensuite « Zaïre », avant de redevenir la « République Démocratique du Congo ».

[6] A. MBAUNEWA NKIERI, Droit congolais des télécommunications, état des lieux, Analyse critique et comparative, éd. Juricongo, Kinshasa, 2012, p.100. « Par colonie on entend, l’Administration coloniale en tant qu’exerçant la souveraineté d’État et disposant de la personnalité juridique internationale pour agir au nom des peuples et du territoire sous sa tutelle. »

[7] J. CHEVALLIER, Le service public, une administration citoyenne ?, 10e éd., PUF, coll. Que sais-je ? Droit-Politique, Paris (1987) 2015, pp. 95 et s.

[8] Article 2, ordonnance-loi n°68-475 du 13 décembre 1968 portant création de l’OCPT, Moniteur congolais, n°3, 1er février 1969, p.101 : « L’office est chargé de l’exploitation du service public des Postes et Télécommunications. À cet effet, il exerce le monopole postal, télégraphique, téléphonique, de radiocommunications par satellites. Il applique la législation et la réglementation relative aux Postes et Télécommunications ».

[9] Cf. K. NDUKUMA, Cyberdroit Télécom, Internet, contrats de e-commerce, une contribution au Droit congolais, Presses Universitaires du Congo (PUF), Kinshasa, 2009, pp. 63 et s. J.-P. LANGELLIER, op.cit., pp. 1-430. Le changement de statut a accompagné le changement de régime politique au Congo qui devint le Zaïre. Sous le régime de Mobutu, le statut et le nom de l’Office fut changé en Office National des Postes et des télécommunications du Zaïres (ONPTZ).

[10] Ordonnance n°78-222 du 5 mai 1978 portant statut de l’ONPTZ, JOZ., n°12, du 15 juin 1978.

[11] Pour l’EPA, voir : ROMIEU, Conclusions sous Conseil d’État, 22 mai 1903, Caisse des Écoles, Rec., p.396 : « ce qui caractérise l’établissement public, c’est d’être une personne morale créée pour la gestion d’un service public ». L’EPA est soumis au régime de droit public. Tel est le cas du RENATELSAT. Voir J. CHEVALLIER, Le service public, op.cit., p. 105.

[12] Pour l’EPIC, voir : Conseil d’État, Arrêt du Bac d’Eloka, Société commerciale de l’Ouest africain, 22 janvier 1921. Par cette décision, le tribunal des conflits admet l’existence de services publics fonctionnant dans les mêmes conditions qu’une entreprise privée et donne naissance à la notion de service public industriel et commercial. La société était propriétaire de l’une des voitures qui furent gravement endommagées dans l’accident survenu au bac dit d’Eloka, sur la lagune de Côte d’Ivoire et exploitée directement par la colonie. Cette qualification a permis d’appliquer les règles de compétence du juge judiciaire et non du juge administratif, et par conséquent l’application du régime de droit privé à ses rapports dans le commerce juridique avec les usagers. Tel est le cas de l’OCPT avant sa transformation en Société commerciale. Voir J. CHEVALLIER, Le service public, op.cit., p. 105.

[13] Ordonnance-loi n°71-015 du 15 mars 1971 sur les installations radioélectriques privées, Moniteur congolais, n°8, 15 avril 1971, p. 362. [14] A. MBAUNEWA NKIERI, op.cit, p.101.

[15] B. JAFFRÉ, « Bilan des privatisations des télécoms africains », in GABAS J.-J. (sous la dir.), Société numérique et développement de l’Afrique, usage et politiques publiques, éd. Karthala, Paris, 2004, p.77.

[16] M. DE VILLIERS et T. DE BERRANGER (sous la dir.), op.cit, pp. 522, 554-556. La mutabilité suppose pour le service public une adaptation (qualitative et quantitative) aux besoins et à la demande, pour satisfaire l’intérêt général.

[17] R. GILARDIN, La « libéralisation » des télécommunications en France (1981-1996), Mémoire 4e année, Séminaire : Histoire de la France XXe siècle sous la dir. Gilles Richard, Science Pô, Rennes, 2009-2010, pp. 52-55.

[18] Article L33, CPT (français) de 1987 : « aucune installation de télécommunications ne peut être établie ou employée à la transmission de correspondances que par le ministre des postes et télécommunications ou avec son autorisation […]».

[19] G. JÈZE, Les principes généraux du droit administratif, La notion de service public, les individus au service public, le statut des agents publics, Dalloz, 3e éd., Paris, 2004, pp. 24 et s.

[20] REZATELSAT est le sigle de Réseau zaïrois de télécommunications par Satellite. [21] K. NDUKUMA ADJAYI, op.cit, p.83.

[22] RENATELSAT (Réseau National de Télécommunications par Satellite) a été choisi à la fin du régime zaïrois du Président Mobutu le 17 mai 1997, pour se conformer à la nouvelle appellation de la RDC, en remplacement du Zaïre.

[23] G. JÈZE, Les principes généraux du droit administratif, La notion de service public, les individus au service public, le statut des agents publics, Dalloz, 3e éd., Paris, 2004, pp. 24 et s. Il s’agit du chapitre sur les principes généraux en rapport aux établissements publics. « Lorsqu’un service public est organisé, on le rattache ordinairement à l’un de ces patrimoines généraux [celui de l’État ou d’autres patrimoines d’entités publiques] : cela veut dire que les dépenses de gestion de ce service seront acquittées avec les ressources de ce patrimoine général. […] Non seulement les recettes seront affectées aux dépenses du service, non seulement on s’arrangera pour que des revenus permanents, se reproduisent périodiquement en assez grande quantité, soient à la disposition des agents publics pour acquitter les dépenses du service ; mais encore on organisera, à titre permanent, un nouveau patrimoine administratif, distinct des patrimoines généraux. […] L’excédent des recettes d’un patrimoine général. On dit alors qu’il y a établissement public ; ou encore, on dit que tel service public a été personnifié ». Le grand critère de l’établissement est d’être une personnification de droit public, mais avec des affectations générales et permanentes des recettes et des dépenses de services publics, tout en étant accompagné de « séparation d’un patrimoine général ».

[24] Ordonnance-loi n°71-015 du 15 mars 1971 sur les installations radioélectriques privées, Moniteur congolais, n°8, 15 avril 1971, p. 362.

[25] En 2002, la LCT [loi-cadre sur les télécoms en RDC] a traduit cette indécision en ouvrant le marché, tout en faisant des réserves de droits exclusifs. L’histoire de France relève que le télégraphe de Chappe était sous la gestion du Ministre de la Guerre, de la Marine et de l’Intérieur jusqu’à la seconde grande guerre. L’histoire de l’Internet relève le fait que le Ministre de la Défense des États-Unis était à la base du programme de création et de développement de cette technologie. Dans une interview, le Président américain Barack Obama n’a-t-il pas dit : « nous avons possédé Internet. Nos entreprises l’ont créé, l’ont étendu, l’ont perfectionné, de telle manière qu’ils [les Européens, ndlr] ne peuvent pas lutter. (« White House. Red Chair. Obama meets Swisher », Kara Swisher, Radonet.net, le 15 février 2015). La RDC est restée longtemps dans l’idée que les télécoms sont un domaine stratégique dont il vaut mieux assurer le contrôle par l’État ou à défaut par ses entités opérationnelles, plutôt que de laisser faire complètement le marché. En 2017 encore, le projet de loi sur les télécoms et les TIC reçu au parlement le 19 avril 2017 fait apparaître clairement la présence des « services d’intelligence » dans le processus décisionnel à conduire par le Ministre des PTT et l’ARPTC avant d’accorder les droits d’accès aux équipements et aux exploitants des réseaux. Dans ledit projet de loi, le statut de l’exploitant public est également maintenu, sous la définition de son article 5-82, comme « Personne morale, représentant l’État congolais, bénéficiant des droits exclusifs et/ou spéciaux en ce qui concerne la détention, la gestion et l’exploitation des infrastructures de base des télécommunications et des technologies de l’information et de la communication ». Le projet de loi consacre un seul article à définition du « régime de l’exploitant public » en lui réservant les « infrastructures de base », « l’établissement et l’exploitation des passerelles nationales et internationales » ainsi que « les réseaux de transport, de distribution et d’accès à fibre optique et satellitaire » (article 17). Ce qui laisse penser que les mesures d’application le feront.

[26] Arrêté ministériel CAB/MIN/PTT/0027/31/93 fixant les conditions d’exercice des activités dans le secteur des télécommunications, JO RDC, n° spécial, 25 janvier 2003, pp. 64 et s.

[27] En RDC, sous peine des articles 162, 168 al. 2 de la Constitution (exception d’inconstitutionnalité), le caractère anticonstitutionnel de l’Arrêté concerné réside dans le fait qu’en tant que règlement il doit être pris en conformité aux lois relevant de la hiérarchie supérieure d’actes juridiques, chapeautés par la Constitution. Cf. J. BONNET et P.-Y. GAHDOUN, La question prioritaire de constitutionnalité, PUF, 1re éd., coll. « Que sais-je ? », Paris, 2014, p. 3. Pour la France, l’auteur précise que « [d]epuis la réforme constitutionnelle du 23 juillet 2008, toute personne peut, en effet, contester une disposition législative devant un juge en invoquant le non-respect, par cette disposition, des droits et libertés protégés par la Constitution. Ainsi définie, la QPC se livre un peu. Mais pas encore assez. ». La « Question prioritaire de constitutionnalité » (QPC) est la réforme du droit français de 2008 permettant à tout individu de saisir en inconstitutionnalité d’un acte le conseil constitutionnel (via le Conseil d’État ou la Cour de cassation). En RDC, ce droit existait déjà depuis les procédures des années 1980 devant la Cour Suprême de Justice en permettant de soulever une « exception en inconstitutionnalité » devant le juge inférieur. Celui-ci sursoit à statuer dans le fond jusqu’à ce que la Cour suprême de Justice saisie se prononce. [Ordonnance-loi n°82-017 du 31 mars 1982 relative à la procédure devant la Cour Suprême de Justice, JO RDC, n° spécial, 47 e année, 20 juin 2006, pp. 67-87 ou JOZ, n°7, 1 er avril 1982, pp. 11-27] Aujourd’hui l’article 162 de la Constitution de la RDC du 18 février 2006 a consacré ce droit vis-à-vis de la Cour constitutionnelle.

[28] A. MBAUNEWA NKIERI, op.cit, p. 97. « L’approche diachronique des différents textes constitutionnels qui ont régi la RDC de 1967 à 1993 renseigne que le secteur des télécommunications relevait toujours du domaine de la loi ».

[29] Cf. Partie 1, Titre 2, Chapitre 1, Section 1 de la présente thèse.

[30] M.-A. FRISON-ROCHE, Les 100 mots de la Régulation, 1 re éd., PUF, coll. « Que sais-je ? », Paris, 2011, pp. 100-101. Le nouvel entrant est « un opérateur extérieur au secteur ou au marché mais qui va ou vient d’y entrer. Dans un marché pleinement concurrentiel, cette entrée se fait sans difficulté », en principe.

[31] « Exposé des motifs », LCT,-RDC, JO RDC, n° spécial, 25 janvier 2003, p. 47.

[32] Ibidem, pp. 47 et s.

[33] Arrêté ministériel CAB/MIN/PTT/0027/31/93 fixant les conditions d’exercice des activités dans le secteur des télécommunications, JO RDC, n° spécial, 25 janvier 2003, pp. 64 et s.

[34] À l’ouverture des marchés africains de télécoms, alors que les autres États africains levaient l’option du CDMA, norme technique [américaine] d’exploitation des télécoms, la RDC choisissait directement le GSM, norme technique européenne pour le standard d’exploitation de son secteur des télécoms.

[35] K. NDUKUMA ADJAYI, op.cit., p.84-85.

[36] Ibidem.

[37] Cf. [www.vodacom.cd] (consulté le 12 janvier 2013). Vodacom Congo RDC Sprl porte le nom de Vodafone depuis le cours de l’année 2017. Ainsi, la première licence GSM-900 Mhz revient en 1998 à la société CWN (Congolese Wireless Network). En 2001, Vodacom International Ltd conclut une joint-venture avec CWN ayant permis la création et l’entrée en activité depuis mai 2002 de Vodacom Congo RDC, opérant depuis 2017 sous la dénomination Vodafone. Cf. Zoom-Eco, « RDC : Vodacom change d’identité visuelle et s’aligne à la stratégie du groupe Vodafone ! », 9 février 2017, in [www. zoom-eco.net] (consulté le 9 juin 2017).

[38] Celtel Congo RDC : actuellement Airtel RDC à l’issue de plusieurs cessions. [www.africa.airtel.com] (consulté le 18 juillet 2016). En 2000, la deuxième licence de même type a été délivrée à Celtel Congo RDC, opérant actuellement sous la dénomination « Airtel ».

[39] En 2000, la troisième licence GSM-1800 Mhz revint à la société d’initiative belge, Oasis Sprl, ayant opéré sous la dénomination Tigo avant son rachat en avril 2016 par Orange. Oasis Sprl : cédée à Tigo RDC, elle est actuellement acquise à 100% par la française Orange RDC depuis avril 2016. Cf. J. TE-LESSIA, « Orange finalise le rachat de Tigo RDC », Jeune Afrique, 21 avril 2016 [www.jeuneafrique.com/319909/economie/orange-finalise-rachat-de-tigo-rdc] (consulté le 8 juillet 2016.)

[40] Dans la même période1997 et 2000, il fut accordé d’autres licences d’exploitation de téléphonie fixe sans fil, notamment à « Congo Korea Telecom » (CKT), fruit d’une association entre les secteurs publics et privés congolais et sud-coréens. Le nom actuel d’exploitation de « CKT » est « Standard télécom » offrant des services de téléphonie et d’Internet filaire.

[41] JO RDC, n° spécial, 25 janvier 2003, pp. 47 et s.

[42] Cf. Partie 1, Titre I, Chapitre 2, Section 2 de la présente thèse. En droit comparé français, l’expérience des lois pionnières est semblable à celle des actes réglementaires de dérégulation en RDC. En effet, « la première loi dérégulatrice » des télécoms (« Loi Mexandeau » de 1982) fait toujours partie de l’arsenal juridique français à ce jour.

[43] Ibidem. [44] « Exposé des motifs », LCT (RDC), préc.

[45] Cf. Partie 1, Titre II, Chapitre 1 de la présente thèse. [46] Cf. Partie 1, Titre I, Chapitre 2 de la présente thèse.

[47] V-L. BENABOU et J. ROCHFELD, À qui profite le clic ? Le partage de la valeur à l’ère numérique, Coll. Corpus, éd. Odile Jacob, Paris, 2015, pp. 1 et s.

[48] Article 38, LCT (RDC) : « L’exclusivité temporaire consiste pour l’Exploitant Public à posséder seul le réseau de référence auquel tout exploitant concessionnaire de service public est tenu de s’interconnecter, et par lequel, il fait transiter son trafic national et international ».

[49] Cf. le point B. suivant du présent § concernant « les transformations générales des institutions juridiques des télécoms de base en RDC ».

[50] Cf. Partie 1, Titre I, Chapitre 2, Section 2 de la présente thèse.

[51] Cf. Partie 1, Titre I, Chapitre 2, de la présente thèse. [52] Cf. Partie 1, Titre II, Chapitre 1, de la présente thèse.

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